半岛真人第五条 房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。

　　第三十一条 房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

　　第四十二条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

　　第三十九条 土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。

　　第四十条 土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。

　　立法法第八十三条规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。因此，同一机关制定的法律“以新代旧”是必然的。笔者认为：我国法律是由全国人大或其常委会制定的，在立法方面，可以且应该视为同一机关。

　　其一，全国人大常委会是全国人大的“代言人”。宪法和法律赋予全国人大及其常委会许多相同职权，可以说在全国人大闭会期间实质是由其常委会代行全国人大职权；再者，立法法第四十二条和第四十七条规定，法律解释权专属于全国人大常委会。这都表明全国人大常委会是全国人大的“代言人”。

　　其二，全国人大及其常委会制定的法律效力是完全一样的。尽管立法法第八十八条规定全国人大有权改变或者撤销其常委会制定的不适当的法律，但只要是适当的法律且没有被改变、撤销，就是有效的。宪法和法律并没有规定全国人大制定的法律效力高于其常委会制定的法律效力。只要是法律其效力应该是一样的。

　　其三，全国人大及其常委会在立法方面可以“混为一谈”。根据宪法第六十七条和立法法第七条规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，实践中全国人大的多部法律就被全国人大常委会修改。既然有修改权，把全国人大通过的法律视为全国人大常委会制定的法律实在是可以接受的。由于全国人大也可以修改其常委会制定的法律，把全国人大常委会制定的法律视为全国人大制定的法律，应该说也是可以接受的。因而全国人大和其常委会制定的法律是可以“混为一谈”的。

　　由此可见，把全国人大及其常委会视为立法的同一机关，在法律的完善和执行上，“以新代旧”是必然的。

　　我以为，后制定的法律应优于先制定的法律。法律往往有一定的滞后效应，随着时间的推移或社会发展变化，会发现法律中有规定不全或不到位的地方，后出台的法律会尽量规避这些问题，因此新法往往比旧法更加科学，更加符合实际。如地方组织法第四十四条规定，县级以上的地方各级人大常委会有权“撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议”，但没有规定对不适当的决定的处置权。但监督法第三十条明确提到县级以上地方各级人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会作出的不适当的决议、决定。从法律层级来讲，地方组织法高于监督法，但监督法出台的时间晚于地方组织法，因而对于地方组织法中没有明确规定的东西，监督法里有规定的，可以参照监督法的规定执行。

　　而从法律的普适性来讲，母法优于子法。宪法是国家根本法，亦有母法之称，除此以外的法律，都是子法。立法法第七十八条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。因而任何与宪法规定或宪法精神相悖的内容，都要力戒避免。

　　一是上位法优于下位法的原则。立法法第七十八、七十九、八十条明确规定，宪法具有最高的法律效力；法律高于法规，法规高于规章。二是特别法优于一般法的原则。立法法第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。三是新法优于旧法的原则。立法法第八十三条规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”此外，还应遵循“法无授权即禁止，法无禁止即自由”的原则。对于公权力而言，法无授权即禁止；对于私权利来说，法无禁止即自由。

　　譬如，各级人大常委会组成人员能否在闭会期间提出质询案？持否定意见者以宪法及全国人大组织法、地方组织法等相关法律只规定“会议期间”为由，若准许人大常委会组成人员闭会期间可以提出质询案则违宪，有悖上位法优于下位法的原则。笔者认为，新出台的监督法之所以没有对人大常委会组成人员提出质询案限定在“会议期间”，并非立法“考虑不周”，而是特别立法对人大常委会组成人员质询权的放宽；解禁质询案提出的“会议期间”限定，符合特别法优于一般法、新法优于旧法的原则，也符合“法无禁止即自由”的权利适用原则。又如：地方组织法虽然没有明文规定人大常委会有权撤销下一级人大及其常委会不适当的决定，但是监督法第三十条则明确规定，“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定”，“有权予以撤销”。因此，撤销下一级人大及其常委会不适当的决定，更加符合特别法优于一般法、新法优于旧法的原则。

　　笔者认为，对于不同法律对同一事项有不尽一致的规定，应依据立法法的相关原则和法律解释，并结合实际情况，决定执行相应的法律规定。

　　“法律”一词的含义向来有颇多的争议，有实定法上的法律，也有自然法上的法律。本文所要论述的是我国现行宪法这一实定法文本中的“法律”，而不涉及其他。但即使是在宪法文本中，“法律”一词的含义也不见得就是十分清晰而毫无争议。[①]在我国的历部宪法文本中，大多对此也没有给予明确界定。[②]本文拟对我国1982年宪法文本中的“法律”进行实证分析，研究“法律”的含义、范围、性质及其效力。

　　宪法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，规范性和强制性。理解这一点，有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

　　宪法是法律，就应该具有直接效力，直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中，常常先是形式法律发挥作用，那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后，仍然对该具体化的法律起调整作用，宪法当中的规定仍然处于有效力的状态，它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑，这是由其最高的法律效力所决定的。

　　后文将会阐述到，宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定，“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则，[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？论者在理解这一句话时，不可以只注意前半句而忽视后半句，即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？惟有通过审判活动这一途径，别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出，“一切国家机关（包括人民法院——引者注）……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第（一）项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。可见，宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

　　宪法是具有最高法律效力的，一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求，法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中，这一点尤其需要把握。

　　通过文本的分析，我们可以知道，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如，对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律，即构成违宪。但是，宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，第10条第2款规定，由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，这些都还没有制定出法律来。

　　法律可以分为权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来，否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”，使得整部法律的权利保护的色彩并不明显，虽非违宪，但也是具体化的不当。

　　宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制，以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前，任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时，法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中，有利于维护宪法判断的一致性。

　　在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率非常高，以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为，宪法文本中的“法律”到底是什么含义，这应该由宪法自身说了算；在宪法文本自身难以说明的时候，可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义，我们将其各种使用语境进行区分，在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

　　这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果…… 具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是in legal form和legal authority.也就是说这里的“法律”只是legal，而不是laws或a law或the law.[⑧]这里，实际上就是确认了宪法是一种法律，只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

　　宪法和法律（the constitution and the law，the constitution and the statutes）连在一起使用在宪法文本中出现了23次，似乎“法律”的含义就是十分清楚了，那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是，是否果真如此，或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解，才可以得出正确的判断。

　　如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）（八）项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

　　以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律，也就是形式意义上的法律。

　　2.不与行政法规等连用，但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。

　　这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第（二）（三）（四）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。

　　上述条文中均有“宪法”一词的出现，并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。

　　这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定，公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定，全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

　　我们注意到，在“宪法和法律”之前常是这样几个词：“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定，如宪法第18条第2款、第32条，其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说，怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢？其他的如行政法规之类的均可以不遵守？我们认为，它是从立法体系的角度来说的，是除宪法以外的中国所有的实质性法律，包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

　　“法律”以这种使用方式（in accordance with the law、according to law）出现，在宪法文本当中是最多的了，共有31次。我们同样可以对其进行分解，考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

　　这种情况的有：宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显，宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”，必须要充分体现出宪法的这种保护色彩，否则即不能达到宪法的要求。举例说来，依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》，如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何，“禁止”他们如何如何，则这部法律的这些条款就是违宪的。

　　宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务，就是国家享有的权力，这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之，国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

　　第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第（十六）项、第89条第（十七）项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制，它们必须“依照法律规定的权限” （within the limits of their authority as prescribed by law）、“依照法律规定的程序” （in accordance with procedure procribed by law）去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

　　以上三种情况中的“法律”，我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等。当然，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定，但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化，同时宪法也对这种具体化进行控制，控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

　　这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

　　上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内（within the limits prescribed by law）享有权利，无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的，但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如，《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定，对于其权利的直接规定较少，仅有依法申请贷款、取得土地使用权，拒绝违法强制提供人财物的权利，以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，个人独资企业不再享有其他权利。

　　这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……。第31条规定，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定（be prescribed by law），或者由全国人大以法律规定（be prescribed by law enacted by n.p.c.），这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”，而且只是由全国人大及其常委会制定的法律，即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

　　稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（abide by the law），如宪法第18条第2款前段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守的法律。第17条第1款规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自。第32条第1款规定，保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”（protect by the law）。第18条第2款后段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他，如第75条规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究。第80条规定，主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法律。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法，这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外，宪法第33条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这里的 “法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”（法律监督机关，legal supervision）也应是这种含义。

　　通过上面的分解可以发现，在不同的语境之下，“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

　　权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律，后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制，多数是消极性的；但有时却需要赋予国家以权力，对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别，或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

　　形式意义上的法律（以下简称为形式法律），是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律（以下简称为实质法律），是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威，而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的，它须为人们所遵守，为司法所适用。我国法理学研究中，常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为，这种表述意义不大，没有标准，体现不了对立法、司法适用的意义。故而，我们以为可以抛弃这种表述，而代之以形式法律和实质法律。

　　从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

　　要再次说明的是，这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大，存在着一定的争议。有人认为，我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

　　我国现行宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定，“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字，这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严，不致于法出多门，使人无所适从。第二种意见认为，国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权，故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为，地方性法规虽不是“法律”，但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见，立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

　　我们认为，宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，行政规章，条约和协定，都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范，具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里，值得特别说明的有以下几个问题。

　　宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定，而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢？在宪法第95条当中规定，“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第（三）项规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

　　各级人民政府颁布的除行政法规半岛真人、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据，同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中，它往往是具有法的效力的，而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中，其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境，也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说，其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的，一方面给行政主体提供了执法依据，另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题，与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它，并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

　　《立法法》第47条规定，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为，法律解释分为立法解释，行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中，司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用，但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看，司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说，现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法（第33条），1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是，与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说，最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。” 1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力[14].”在实践中，地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或一些自己的意见或决定，例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定，法律解释权属于全国人大常委会（第42条）。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则半岛真人，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？[16]笔者以为，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是，无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看，司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是，即使最高人民法院得到全国人大的授权，也必须要把握一定的界限，它不能创设新的规范，不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权，它就应该在有可能突破司法解释的界限时，提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是，司法解释不能脱离个案，否则有违司法权的本质。当然，我国目前正处于改革发展的转型时期，法制尚不健全，社会又亟需法制，最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力，启动全国人大常委会的法律解释程序，又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

　　需要说明的是，这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”，而不是对所有形式法律进行研究。当然，其结论可以适用于所有的形式法律。

　　形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确，形式法律的制定主体只有两个，即全国人大和全国人大常委会。

　　在现实中，形式法律的表现形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通则，[19]如《民法通则》。3.××条例，[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则，[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》（1982-12-10）。6.××决定，[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1987-4-11）。7.××办法，如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》（2002-3-15）。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律，但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律，这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱，应该予以规范化，以维护法律的尊严。

　　在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中，直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款，第34条，第40条，第41条第3款，第44条，第53条，第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》，该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定，全国人大常委会制定了《邮政法》，该法第一条宣称，“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》，制定本法。”另外，《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定（第47条）。根据宪法第41条，全国人大常委会制定了《国家赔偿法》，该法第1条宣称，“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款，全国人大常委会制定了《兵役法》，该法第1条规定，“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定，制定本法。”根据宪法第56条，全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定，对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

　　宪法第78条规定，全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

　　宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一，民族区域自治制度：《民族区域自治法》，该法序言当中称，“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二，特别行政区自治制度：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基层群众自治制度：《村民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定，制定本法。”《城市居民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了加强城市居民委员会的建设，由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法，制定本法。”

　　宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，并对各届人大代表名额和产生办法作出规定，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

　　宪法第89条第（十七）项规定，国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及，这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》，而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

　　宪法第9条、第10条规定，属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等，但它们主要是森林半岛真人、草原等的管理，而不是确权。

　　宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定民事基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定民事非基本法律，可以在不同全国人律的基本原则相抵触的情况下，在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》；在1986年制定了《民法通则》，该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

　　宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定刑事基本法律，第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》；全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定，例如，《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

　　宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地，全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》《行政诉讼法》《民事诉讼法》，在这些法律当中，分别规定了法院不公开审理的情况。

　　宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定其他的基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律，并不是很明确。应该说，宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题，宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务，都可以制定出法律来。而且，各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

　　1.形式法律在立法体系中的地位。形式法律的效力低于宪法，高于行政法规，地方性法规，规章等。

　　宪法序言中规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的，是宪法的具体化，其效力自然低于宪法。宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第90条第2款规定，国务院各部委在本部门的权限内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时，宪法第67条第（七）（八）规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见，形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。

　　2.形式法律内部也有效力层次。基本法律的效力高于一般法律，一般法律高于批准立法和授权立法。

　　从宪法文本来看，形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条 第（三）项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；第（三）项规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第（十一）项规定，全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”，宪法增写了全国人大的这一职权，“以保证全国人大的最高权力地位”。[24] 这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]

　　宪法第116条规定，自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第（十八）项规定，国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中，全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。例如，全国人大常委会于1992年授权深圳市、全国人大于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规，相当于准法律。其效力低于一般法律，高于行政法规、地方性法规。

　　形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定（包括部分决议）与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，显然要严格于决定的程序。故而，××法的效力就要高于决定。由此，我们认为，决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的，如国务院的机构和职权，应以××法的形式来予以落实。

　　3.形式法律只能由全国人大及其常委会制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。

　　宪法第89条要求，行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中，国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外，就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律，就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容，就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中，也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作办学条例》在第1条中宣称，“为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展，根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》，制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保护法而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国人大常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》之后，最高人民法院才《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外，大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的，它们只是对形式法律的执行。[26]

　　形式法律的内容，原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因，全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规（相当于准法律）非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。在1984年，全国人大常委会根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。国务院试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后，国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，第六届全国人大第三次会议决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常委会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。其后，国务院制定了相关的条例，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候，就必须得到全国人大或全国人大常委会的批准。如第五届全国人大常委会第十六次会议决定，批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》，由国务院公布施行。[27] 1983年全国人大常委会作出第六届全国人大常委会第二次会议决定，授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国人大常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国人大的批准，方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。

　　需要说明的是，国务院制定行政法规只有两种情况，一是执行法律的规定，二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定，而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项，属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合，还需加以仔细探讨。[28]地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为，两者如有重合，视为形式法律的内容，以明确和保证形式法律的位阶效力，防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。

　　（五）对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大及其常委会有权决定之。

　　形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解，关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释，解决相关的争议。根据宪法第62条的规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而，全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。

　　[①] 如沈宗灵认为，我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”就是广义用法，即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律，这里的“法律”，就是狭义用法。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第二版，第25页。周永坤认为，宪法中的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第335页。

　　[②] 在中国的制宪史上，仅有1946年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定，“本宪法所称之法律半岛真人，谓经立法院通过，总统公布之法律。”

　　[③] 《立法法》规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能制定法律。这种对基本权利只作部分的法律保留的做法是欠妥当的。

　　[④] 需要说明的是，法院依照法律进行审判，这里的法律我们说是实质法律，那么是否包括地方性法规、行政规章等立法呢？我们以为是包括的。合法有效的实质法律都应该成为法院审判的依据。但法院在审理案件的时候是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法进行审查的。法院依照实质法律进行审判是一个问题，实质法律之间的效力等级是另外一个问题。

　　[⑤] 参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第60－61页。

　　[⑥] 要说明的是，虽然该条当中没有说法院能审理宪法案件，但是该法当中也没有提到行政案件。故而不能以此来否定法院不能审理宪法案件。该法是1979年制定1983年修改的，当时还没有考虑到这些情况的出现。审判什么样的案件只是一种手段，法的目的应该决定着法律的发展方向。

　　[⑦] 宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化的程度而受到影响，它始终拘束着其适用者。在解决现实争议时，虽然经常运用的是普通的法律，这是宪法自身的谦抑，这时法律一般也是符合宪法的。但并不等于说只能用普通的法律，而不能运用宪法。（宪法上的基本权利被普通法律具体化之后，该法律又符合宪法，这时就并不存在基本权利被侵犯的问题，存在的只是普通法律权利案件而已。有人将所有与宪法相关的案件都当作宪法案件，笔者以为这种理解是不妥当的。如周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142－156页。）在宪法的规定没有被具体化的时候，人民法院这时要受到基本权利的直接拘束，应依据宪法进行裁判。在宪法被法律具体化之后，宪法的规定仍然有其法律效力，仍然对具体化了的法律进行控制。如果普通法律保障不够全面或者不符合宪法的规定，宪法上的基本权利的规定仍然要直接拘束人民法院。鉴于目前中国法院还没有违宪审查权，但基于基本权利的拘束力，人民法院在审理案件时如果认为普通法律有违宪之嫌，我们认为应该中止诉讼，依法定程序提请最高人民法院，由最高人民法院对此进行研究，并作出初步判断。最高人民法院如果认为不违宪，直接予以答复；如果认为违宪，则提请全国人大常委会进行裁决。

　　[⑧] 在英文当中，a law一般是指某部单个的法律，而laws或the law常常指整体法。

　　[⑨] 有人或许认为，除宪法和形式意义上的法律以外，其他立法均无关根本。故而，宪法文本中的法律只是宪法和形式意义上的法律而已。作为根本法的宪法对其不必提出要求。这种说法忽视了宪法文本中也对地方性法规、规章等所作出明文的规定。如果宪法不重视地方性法规、规章等就不必作出规定了。

　　[⑩] 例如，沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第2版，第25页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第260－261页。

　　[11]参见袁吉亮著：《探讨我国社会主义法律体系构成问题》，载于《法制日报》2003年5月15日，第9版。该作者在这里基本上将“法律体系”和“立法体系”等同使用。（实际上，法律体系是指法的内部结构，是一国现行法既分为不同部门而又内在统一、有机联系的系统，它是由法律规范、制度、部门等组成。而立法体系则是指法的外在表现形式的系统，是由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成。这是两个不同的概念。）另外该观点还可参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第262－264页。该作者运用所有权与使用权分离的理论解释我国的立法现状，认为国家立法权的所有者属于全国人大及其常委会，国务院、省级人大、较大的市人大等国家机关也行使立法使用权。参见该书第264－265页。

　　[12] 参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第57－58页。

　　[13] 罗豪才著：《行政诉讼法司法解释之评论·序》，载于甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，序言第1－2页。

　　[14] 当然，这里的两个“法律效力”只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。另外，这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的。即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力，应由权力机关作出决定。

　　[15] 参见「美詹姆斯·安修著，黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第33－35页。

　　[16] 有人还对1981年全国人大常委会的授权决议的合宪性提出质疑。参见周旺生著：《中国现行法律解释制度研究》，载于《现代法学》2003年第2期，第5－6页。该作者质疑的前提假设是有权规定法律解释制度的，至少应当是有权制定法律的机关；无权制定法律的机关，也同样无权规定法律解释制度。这一假设是可以讨论的。应该说，将宪法规定的职权授权委托给第三者是可以的，只是在授权的时候要规定授权的目的、界限等。

　　[17] 当然，现行的司法解释是否已经相当于一个宪法惯例了，还是可以讨论的。宪法惯例往往比宪法规范更具有效力。

　　[20]这种表现形式现在用得很少，可能是防止与行政法规名称相混淆的缘故。

　　[22]决定的使用情形大致有：对法律的修改，批准有关法律，批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告等。决定多数是一种针对实体问题作出的具有法律效力的文件。而决议多数用于对已有文件或事件的表态，一般不具有实体的规定性和行为规范性。在现实当中，全国人大及其常委会对“决定”和“决议”的使用很多，基本上是按照上述内容使用概念的。但是有时也不规范、不统一甚至矛盾。参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第316－318页。

　　[23] 主要有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（1978年5月14日由第五届全国人大常委会第二次会议原则批准），《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》（1980年9月29日由第五届全国人大常委会第十六次会议批准）等。

　　[24] 参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第150页。

　　[25] 关于基本法律和非基本法律，可以参见韩大元、刘松山著：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载于《法学》2003年第4期，第3－15页。

　　[26] 这一点在当年彭真同志的修宪草案报告当中也作出了说明。彭真指出，“在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率。这种责任制对于发展社会主义民主，保证人民行使国家权力，是不可缺少的。人民通过国家权力机关作出决定以后，只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行，人民的意志才能得到实现。”彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日，第1版。

　　1．1常用拉丁语词汇罗马曾经在军事和文化上都非常强大，拉丁语直接间接对英语施与了渗透，英语是受拉丁语影响最深的日尔曼语族中的一个语支。在普通英语中，拉丁语时常出现。例如，通用的缩略词A．M．(缩自antimeridiem，表示上午)、P．M．(缩自postmeridi-em，表示下午)、A．D．(缩自AnnoDomini，表示公元)，使用“viceversa”来表示“反之亦然”，使用“statusquo”来表示“现状”等。在英语规范性法律文件中，拉丁语更为常见，例如affidavit(宣誓作证书，书面证词)，dejure(法律上)，mensrea(犯罪意图)，capaxdoli(犯罪能力)，habeascorpus(人身保护令)，quorum(法定人数)，ratiodecidendi(判决理由)等等。拉丁文法律术语很多，完全掌握比较困难，翻译中可借助《布莱克法律词典》、《元照英美法辞典》和《拉丁语法律用语和法律格言词典》等法律词典。

　　1．2常用法语词汇在法律英语的发展历史上，法语对其影响重大。公元1066年，征服者威廉占领英格兰，他将诺曼－法兰西文化带到英格兰，影响包括对英语的改变，法语词汇大量进入英语。在英国法律中，存在大量来源于法语的词汇，例如:assize(巡回审判)，plead(辩护)，advocate(辩护人)，plaintiff(原告)，defendant(被告)，venue(审判地)等。

　　1．3常用古旧词英美法律文件经常使用现在日常生活中已经很少使用的古旧词汇。尽管现在英美国家要求法律语言简明、大众化，提倡法律人士在起草法律文件时应尽量避免使用这些词语。但是为了使法律文件句子简练、严谨，依然在很多法律文件中使用古英语和中世纪英语词汇。中古英语中，here、where和there可以与表示方位和原因指向的词构成复合词，以表示加强和确定之意。例如:aforesaid(前述)，forthwith(立即)，said(上述的)，pursuantto(依据)，let(阻碍，如在withoutletorhindrance这个短语中，witness-eth(作证如下，意为提供某事的正式证据)，用here做前缀的词hereby(特此，因此，兹)、herein(在本文件中)、hereinbefore(在上文中)、hereinafter(在下文中)，hereto(关于，至此)，heretofore(迄今，以前)，用there做前缀的词thereunder(在其下，据此)，thereafter(其后)，thereat(在那里)，thereby(因此)，theretofore(在那以前;到那时为止)，thereto(随附，附之)，用where做前缀的词whereas(根据，鉴于)，whereby(根据，按照)，whereof(关于)whereat(对那个)。

　　1．4一些英语普通词汇法律化在法律英语词汇中，有一部分来源于日常英语，由于长期在法律工作中使用，在被用于法律文件时词意已经特定化，成为法律英语中的专业术语。

　　1．5同义词重复在法律英语中，有时使用同义词重复，就是本可以用一个单词表达却用了两个或者三个单词。同义词重复可以使法律文件的意思表示更加准确，强调所用表达的意思。例如:aidandabet(同谋)，ac-knowledgeandconfess(承认)，ceaseanddesist(终止)，annulandaside(取消，注销，废除)，goodsandchattles(财产)，lastwillandtestament(遗嘱)，freeandclear(没有义务)。在翻译过程中，一般将同义重复的词组译为一个汉语词。

　　2．1复合长句多英语规范性法律文件的语言尤其要求严谨，围绕中心词经常有很多限定，对于一个法律行为成立的条件和产生的效力都有明确的解释。为了实现这种严谨，规范性法律文件的句子结构一般都比较复杂，包含大量的从句、并列结构以及分词结构等。因此，法律英语以长句居多，很少看见短句的形式。

　　2．2一般用陈述句英语规范性法律文件是为了明确法律关系，所表达的内容必须准确、严密、客观、规范，需要通过陈述句的形式客观地进行描述，规定法律主体应该做什么或者不应该做什么，而不容许推理和抒发感情。权威性语言风格和严谨的语义表达使得英语规范性法律文件的句式结构主要是陈述句，一般不使用祈使句、感叹句和疑问句，这是英语规范性法律文件区别于非规范性法律文件的特点之一半岛真人。

　　2．3一般都是完整句英语规范性法律文件在表达的时候需要传递完整准确的信息，所以要求句子成分相对完整，一般不使用省略句或单部句，因为省略成分的句子或单部句有时会产生歧义。完整句主要指一个句子是完全主谓句，既有主语又有谓语。英语规范性法律文件的客观性和英语语言特点决定了在英语规范性法律文件中被动语态使用广泛，这也是英语规范性法律文件使用完整句的原因。对比看，中国法律一般没有被动语态，多非主谓句，而是使用无主句，在翻译英语规范性法律文件时要结合汉语和中国法律的这一特点进行调整。

　　2．4使用条款句英语规范性法律文件的文字表达要尽量简洁、条理、醒目，以便于执法人员和普通公民记忆、查找、引用。古今中外的规范性法律文件都采用分条列款陈述的形式。英语规范性法律文件使用的条款句形式主要有简单条款句、树形条款句和平行条款句。

　　3．1法律术语的翻译法律术语是构成规范性法律文件的基础，要实现整体翻译的准确性和严谨性，其前提就是保证法律术语翻译的准确与严谨。英语规范性法律文件翻译的基本标准是法律功能对等，对法律术语进行准确的转换是保证规范性法律文件严肃性和权威性的基础，法律术语翻译涉及制度和语言两个完全不同的体系，译者要具备英美法和中国法律的相关知识，从文化和功能两个角度准确翻译。例如considera-tion虽然是日常英语中的一个常见词，但是在法律规定中有特定的意义，是英美法中的一个法律术语，也是英美合同法中的一个重要概念，不能翻译为“考虑、思考”等，而是翻译为“约因”或“对价”。在英汉法律术语不完全对等时，可以按照功能对等的原则选择适合的词。例如“government”和“administra-tion”都有“政府”的意思，但是“government”偏重于完整意义上的“政府”，包括立法、司法、行政机构，“ad-ministration”主要指“行政当局”，是“government”所涵盖的行政机构，由于在国际交往中，往往把一国的最高行政机关通称为一国政府，“administration”也常被翻译为“政府”，具体翻译要结合上下文。

　　司法解释是颇具中国特色的法律解释分类的一种,在我国主要指最高人民法院和最高人民检察院对审判和检察工作中具体应用法律所作的解释和说明。以最高人民法院为例,在近三十年的司法解释实践中,司法解释的发展似乎远超人们的预想,从针对具体案件的解释,到背离司法权被动行使的原则,脱离个案进行全面、系统、抽象的解释;几乎是只要有新的法律出台,最高人民法院都会颁布一个与之“配套”的司法解释(有学者称其为“规范性司法解释”),且许多解释的条文数量远多于法律条文本身的数量,如《行政诉讼法》仅75条,最高人民法院的《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见(试行)》则达115条。这就使得法官在司法过程中将注意力从法律条文转移到司法解释上,而这些解释并非在“具体应用”中作出,一旦遇到具体案件又可能面临被解释的命运。并且,不少解释甚至会脱离原有的法律文本,挑战被解释对象的权威,实质上是创设着规则。另一方面,在我国的司法实践中,习惯性地把司法解释当作具有普遍约束力的规范性文件,使其具有明显的立法特征;最高人民法院2007年出台的《关于司法解释工作的规定》中也将其的司法解释定位为“具有法律效力”,“人民法院作为裁判依据的,应当在司法文书中援引”。

　　在我国现行的立法体制下,最高人民法院是否有权对法律文本进行全面、系统而抽象的解释,即所谓的“规范性司法解释”;其的司法解释是否具有普遍的约束力;而最高人民法院是否应当成为我国法律解释首要和主要的主体?这些问题都是值得探讨的。

　　(一)司法解释的合法性来源现行《宪法》与《立法法》中只规定了全国人大常委会的法律解释权,其虽未否定司法解释,但也没有为司法解释提供合法性的依据。通说认为,全国人大常委会1981年作出的《关于加强法律解释工作的决议》(下称“1981《决议》”)就是司法解释的合法性基础。但也有反对的观点:在1982《宪法》之前,宪法并未授权全国人大常委会制定法律,只是规定其可以解释法律。虽然根据1955年全国人大通过的《关于授权常务委员会制定单行法律的决议》,常委会享有有限的法律制定权,其可以规定其他机关如何解释这些单行法律,但却不能就全国人大制定的法律,授权其他机关进行解释。易言之,该决议关于最高人民法院、最高人民检察院、国务院及其主管部门等机关解释法律的规定,属于超越全国人大常委会职权范围的规定,存在合法乃至合宪性疑问。从这个角度分析,“1981《决议》”的确很难为司法解释提供足够的合法性支撑。但我们不能忽略另一部重要的法律——《人民法院组织法》,其效力位阶与《立法法》相同,虽然是在1982《宪法》生效前通过的,但之后经过多次修正,其中第32条规定,最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。再者,在法律的适用中对其进行解释乃是法院的正当职责,司法解释权并不是一项单独的权力,而是从属于司法权,是司法权的题中之义。

　　(二)规范性司法解释的定位大多学者认为我国法律并未赋予最高人民法院脱离个案而创制规则(即所谓的“规范性司法解释”)的权力,但也有学者认为1981年全国人大常委会的决议应当看作是对“规范性司法解释”的授权,此分歧源于该决议以及后来的几部授权性法律中所使用的“具体应用”一词的模糊性与不确定性,即“具体应用”是否包括对法律适用过程中的问题的“类型化处理”。

　　无论是《人民法院组织法》抑或是“1981《决议》”,均将司法解释的对象定位为“审判过程中具体应用法律、法令问题”,这本应是由司法权派生的适用、解释法律的权力,但当它从对法律文本的阐释说明上升到没有任何审判经验基础,创设法律未曾明确的行为规则时,就具备了立法活动的实质内容和外观结构,似乎演化成了“准立法”行为,超越了司法权。而这种“准立法”行为又是在缺乏民主性、科学性的立法程序和没有法律监督的情况下制定的,其公正性就难免受到质疑。

　　对于最高人民法院的这类“规范性司法解释”,其实应从多角度进行解读。它在某种程度上可以被理解为,我国立法解释长期缺位的情况下,最高人民法院履行类似立法的政治功能的一种形式变异。法律解释的本义就是在法律适用中发现法律意义的活动,在这个过程中就不可避免地对法律规范进行确认或创造。根据沈岿教授的观点,这类对法律规范进行确认或创造的法律解释实质上是在承担辅助立法的政治功能。这一功能的发挥在不同国家有不同的进路。在判例法国家,司法解释与个案裁判紧密相联,并通过判例发挥约束力,这种方式使得解释与具体、特定的案情相结合,与司法的性质和功能相一致,同时又能个案推进式地发展法律。然而,我国立法产品供应不足,司法上又无判例制度,难以通过与个案相结合的司法解释发展法律,同时又必须实现司法统一与普遍正义,而这就为“规范性司法解释”提供了存在的空间。这类司法解释大多数还是以审判实务中的事实和问题为基础,来源于实际个案,又超越实际个案,大致可将其归类于立法和法律实施的交叉领域,兼有立法和法律实施的双重属性,它既是具有普遍的法律约束力,又需在尊重被解释对象的法律文本的前提下发展法律。上世纪五十年代至今,无论是具体还是抽象的司法解释,它在中国法治进程中发挥的作用是不言而喻的。从这个角度看,我们不能否认这一“法院的政治功能的中国式履行”的积极功效。

　　(三)规范性司法解释的必要性可以说,最高人民法院并未被赋予进行全面而抽象的司法解释的权力,但从我国的立法与司法实践角度考察,却是有此种必要的。在我国社会转型时期,立法进程不断加快,在“宜粗不宜细”、“先制定,后修改”立法指导思想之下,立法技术过于粗糙,漏洞较多;加之,法官队伍的专业化素质不高,为了适应社会生活的变化发展,填补立法空白,更好地指导法律的统一适用,司法解释,尤其是带有立法解释性质的司法解释应运而生。尽管在我国现行的立法体制下,全国人大常委会被《宪法》《立法法》赋予了法律解释权,但实际上它却难以承担这一职责,暂不论其组成人员的法律专业素养问题,先谈法律的适用问题;法律只有在同具体的案件事实相结合时才会暴露其僵硬性、模糊性、不周延性等缺点,全国人大常委会不仅离司法实践较远,而且通常每两个月才召开一次常务会议,很难满足法律解释工作的需要。自1982年至今,全国人大常委会作出的真正意义上的立法解释不过十五件,另一方面,实践中,最高人民法院却承担了主要的法律解释工作,且根据其条件也适宜扮演这一角色。此外,为了实现最低限度的司法统一,所谓的“规范性司法解释”恰恰是最佳选择;因为相对于立法而言,司法解释与司法实践最为接近,制定与修改的程序也更为简单便捷,其成本与错误风险也相对较低。因此学界普遍赞同授予最高人民法院规则创制性质的司法解释的权限,使其成为我国首要和主要的法律解释主体,并尝试从司法解释监督程序、推进司法判例的发展等角度加以完善。也有学者考虑到统一的司法解释对于下级法院的独立审判可能是一种限制,建议采取司法解释判例化的方式指导法律的统一适用。

　　笔者认为,鉴于上述我国立法与司法的实践,应当将最高人民法院纳入我国法律解释主体范围,并通过《立法法》由全国人大直接授予其法律解释权,明确赋予其规则创制权,将法律适用中的问题进行“类型化处理”,制定全面、抽象的法律解释,与全国人大常委会共同成为法律解释主体。当然,最高人民法院的这种法律解释权如何运作还应制定相关的法律解释法进行规制。

　　关于该种法律解释的效力。既然它只能基于原有法律规则,在符合立法原意,适应社会发展需要的基础上,进行细化与说明,而不能创制新的规则,那么其法律效力自然低于法律,若与宪法、法律相抵触则无效。这点与“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”是不同的,也就是说,其法律效力应低于全国人大常委会做出的法律解释。

　　关于该种法律解释的范围。根据《立法法》的规定,全国人大常委会的法律解释范围包括,法律的规定需要进一步明确具体含义的,以及法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。可考虑将这一范围细化,参照第8条法律保留的形式,确定全国人大常委会法律解释保留范围。此范围外,可由最高人民法院进行法律解释。

　　《立法法》颁布后，法的位阶问题在“法律”的层面上有了基本的定位，但在学术层面上，关于“法的位阶”等概念的定义还存在很大的争议。这样不但不能理论上达到自圆其说，对实践也不能作出很好的解说，比如基本法律和非基本法律的位阶问题。下面就“法的位阶”的概念和基本法律与非基本法律的位阶两个问题进行研究，以期抛砖引玉。 一、法的位阶问题 （一）法的位阶的定义 1．法的位阶与法的效力等级的关系 国内主要有如下三种观点： （1）等同论：“法的位阶就是法的效力等级”（P284） （2）传统论：法的位阶与法的效力等级是因果关系，“由于法律本身有层次或等级划分，因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一层次的法律效力”，这是“法治社会的基本要求”。 （3）质疑论：其要点有四：其一，法的效力不同于法的位阶，在四维空间中不存在等级性，“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分，则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而，事实上在这四维空间中，法的作用力并没有层次之分。”（P190）其二，法的位阶可影响法的效力有与无，并不产生高与低层次上的影响，“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时，低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的变化，而是“有与无”的问题，“高与低是量的区别，有与无是质的区别。”其三，国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题，也是与法律有效还是无效结合起来的，”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次，不是真正的层次。”其四，以同一有效的法在不同时间段的效力状态，法的效力可分为两个层次，即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力；后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。（182—184） 下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识： （1）等同论把法的位阶与法的效力等级绝对等同起来，不加区分，认识比较僵化，应该抛弃。 （2）传统论看到了法律规范相联系的表象，但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分，没有将法的效力本身与法的效力理由相区分，犯了形而上学的错误。 （3）质疑论揭示了法的效力的真正含义，由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念，是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的，它只解决了问题的一个方面，即只证明了法的效力不同于法的位阶，但它没有对法的位阶作出具体的说明。 我认为应将法的位阶与法的效力等级分开，而且法的效力等级本身就是个虚假的概念，应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。理由如下： （1）法的位阶与法的效力并不是指向同一事物 法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力，这是一种非物质的强制力，在法律的生效范围内，法律效力就是十足的，没有强弱。也就是说，在一定的范围内，某法律规范要么有效力，要么没有效力。只有质的区别，而没有量的区别。 法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构，而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的，而是严格按照法治的原则，在法律自己控制自己的规范体系的原则下，法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构，所以形象的用法的位阶来描述这种关系。 （2）法的位阶与法的效力在法的实施中的不同 当确定某一法律规范具有法律效力，那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的，和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法，法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的，是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域，当两个法律规范相抵触时，法律适用机关必须作出选择，而不能同时适用。根据法的位阶原理，上位法优先下位法适用，同位法中新法优先于旧法。 之所以说法的效力等级是 个虚假的概念是因为： （1）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围，错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分，这是其立法机关所代表的人民的利益的范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内，各种法律的效力是一样的，都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高，那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了，直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说，全国只要一部宪法就行。