半岛真人第一条为了规范环境保护法规的制定程序,保证立法质量,根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《部门规章制定程序条例》、《法规部门规章备案条例》和《全面推进依法行政实施纲要》,制定本办法。

　　第二条本办法所称“环境保护法规”,是指国家环境保护总局(以下简称总局),根据全国人大有关机关的委托, 或者根据法律、行政法规的授权,或者根据职权,制定的下列规范性文件:

　　第三条环境保护法律、行政法规的立项、起草、审查、送审,环境保护部门规章的立项、起草、审查、决定、公布、备案和解释,适用本办法。

　　其他国家机关或者部门发送总局征求意见的有关法律、法规和部门规章的征求意见稿的办理程序,适用本办法的有关规定。

　　年度立法确定的环境保护法律或者行政法规类立法项目,分为第一类、第二类和第三类立法项目:

　　(一)已被列入全国人大常委会立法规划或者国务院年度立法,总局年内必须报出或者已报出需要配合全国人大或者国务院有关立法工作机构审查的立法项目,列入第一类立法项目;

　　(二)立法依据充分、立法思路清晰、所要解决的问题为环境保护管理工作急需半岛真人、拟确立的主要制度和措施可行、总局力争年内报出的立法项目,列入第二类立法项目;

　　第五条环境保护部门规章的立法项目根据实际工作需要适时确定,不做立法安排。

　　第六条 除已被列入全国人大常委会立法规划或者国务院年度立法的立法项目外,总局有关司(办、局)认为需要制定环境保护法规的,应当于每年1月底前提出立项建议。

　　提出立项建议,应当填写立法项目申报表(见附件1),并提交有关立法必要性、所要解决的主要问题和拟确立的主要制度和措施的书面说明材料,并可附具国内外有关立法参考资料。

　　第七条法规司对立项建议汇总研究,提出总局年度立法的建议稿,报总局局务会议审议决定。

　　第九条具体负责起草环境保护法规工作的司(办、局),应当组织有关立法工作者、实际工作者和专家学者,承担立法起草工作。

　　第十条起草环境保护法规,应当广泛收集资料,深入调查研究,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。

　　听取意见可以采取召开讨论会、专家论证会、部门协调会、企业代表座谈会、听证会等多种形式。

　　第十一条负责起草工作的司(办、局)完成环境保护法规初稿后,应当征求总局其他有关司(办、局)和有关直属单位的意见,并根据反馈意见,对初稿进行修改,形成环境保护法规征求意见稿草案,经负责起草工作的司(办、局)主要负责人签署后,报送总局局长专题会议审议。

　　局长专题会议重点就环境保护法规征求意见稿草案涉及的主要法律制度和措施的必要性和可行性,设定的行政许可和行政处罚的适当性和合法性等内容进行审议。

　　第十二条负责起草工作的司(办、局)应当根据总局局长专题会议审议意见,对征求意见稿草案进行修改,形成环境保护法规征求意见稿及其说明,以总局局函发送省级环境保护部门、国务院有关部门征求意见。

　　负责起草工作的司(办、局)可以根据环境保护法规征求意见稿内容所涉及的范围,征求有关地方人民政府、省级以下环境保护部门、有代表性的企业和公民的意见。

　　第十三条环境保护法规直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的,可以公布征求意见稿,公开征求意见。

　　环境保护部门规章影响贸易和投资的,应当按照国家有关规定履行对外通报程序,公布征求意见稿。

　　第十四条起草环境保护法规,涉及国务院其他部门的职能或者与国务院其他部门职能关系紧密的,负责起草工作的司(办、局)应当充分征求其他部门的意见;与其他部门有不同意见的,应当充分协商;经过充分协商不能取得一致意见的,负责起草工作的司(办、局)应当在环境保护法规草案送审稿说明中说明情况和理由。

　　第十五条负责起草工作的司(办、局)根据征求的意见,对征求意见稿及其说明进行修改,形成环境保护法规草案送审稿及其说明,连同其他有关材料,经负责起草工作的司(办、局)主要负责人签署后,移送法规司审查。

　　草案送审稿的说明,应当包括立法必要性、起草过程、主要制度和措施的说明、征求意见情况以及未采纳意见的处理情况等内容。

　　其他有关材料,主要包括:目前管理现状和存在的主要问题分析,草案规定的主要制度和措施的必要性和可行性的专项论证材料,征求意见及其处理情况汇总表、对未采纳的主要不同意见的说明,有关立法 调研报告和国内外包括法规条文在内的其他立法参考资料。

　　第十六条对未按照本办法第三章的有关规定征求意见或者准备有关论证材料的,法规司可以转送负责起草工作的司(办、局)补办有关程序或者补充有关论证材料。

　　第十七条法规司会同负责起草工作的司(办、局),主要从下列方面对环境保护法规草案送审稿进行审查:

　　(一)设定的环境保护行政许可项目是否符合《行政许可法》和其他有关法律、法规和国务院其他法规性文件关于设定行政许可的规定;

　　(二)设定的环境保护行政处罚是否符合《行政处罚法》和其他有关法律、行政法规和国务院其他法规性文件关于设定行政处罚的规定;

　　第十八条在审查过程中,法规司认为环境保护法规草案送审稿涉及的法律问题需要进一步研究的,法规司可以组织实地调查,并可召开座谈会、论证会,听取意见。

　　环境保护法规草案送审稿创设行政许可事项,或者直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,法规司和负责起草工作的司(办、局)可以向社会公开征求意见,也可以采取听证会等形式,听取有关机关、组织和公民的意见。

　　第十九条法规司会同负责起草工作的司(办、局)应当在20个工作日内完成环境保护部门规章草案送审稿的修改,在40个工作日内完成环境保护法律、行政法规草案送审稿的修改,形成环境保护法规草案送审稿。因涉及有关方面重大意见分歧需要协调等特殊情形的,可适当延长审查时限,但最长不得超过60个工作日。

　　法规司负责提出法规送审签报,经负责起草工作的司(办、局)会签后,连同环境保护法规草案及其起草说明和审查说明以及有关专项论证材料目录,提请总局局务会议审议。

　　起草说明应当包括立法必要性、起草过程、主要制度和措施的说明、征求意见情况以及未采纳意见的处理等情况的说明。

　　审查说明应当包括立法依据、行政许可和行政处罚设定的合法性、环境保护法规草案与有关法律、法规协调一致性等问题的说明。

　　第二十条对环境保护法规草案送审稿规定的管理体制、主要制度或者措施,有关方面存在重大分歧的,法规司会同负责起草工作的司(办、局)可以在环境保护法规草案中提出一种或多种备选方案,提交局长专题会议审议。

　　第二十二条审议环境保护法规草案时,负责起草工作的司(办、局)做起草说明,并负责就具体管理现状、主要管理制度和措施的必要性、可行性等专业性问题做说明或答辩。

　　法规司做审查说明,并负责就行政许可、行政处罚设定的合法性和环境保护法规草案与其他法律、法规的衔接等法律问题做说明和答辩。

　　第二十三条法规司应当会同负责起草工作的司(办、局),根据总局局务会议审议意见对环境保护部门规章草案进行修改,形成环境保护部门规章,报请总局局长签署命令予以公布。

　　法规司应当会同负责起草工作的司(办、局),根据总局局务会议审议意见对环境保护法律或者行政法规草案进行修改,形成环境保护法律或者行政法规送审稿,并以总局文件形式报送国务院。

　　总局根据全国人大有关机关委托起草的环境保护法律草案代拟稿,以总局局函报送委托机关。

　　报送环境保护法律或者行政法规送审稿、环境保护法律草案代拟稿,应当附送有关专项论证材料。

　　第二十四条公布环境保护部门规章的命令应当载明该环境保护部门规章的序号、名称、通过日期、施行日期、总局局长署名以及公布日期。环境保护部门规章公布格式见附件2.

　　总局与国务院有关部门联合的环境保护部门规章由有关部门首长共同署名公布;总局为主办机关的,使用总局的命令序号。

　　第二十五条环境保护部门规章签署公布后,《中国环境报》和总局网站应当及时刊载。

　　第二十六条经《国务院公报》刊载的环境保护部门规章文本为标准文本。在《中国环境报》上刊载的环境保护部门规章文本也为标准文本。

　　第二十七条环境保护部门规章应当自公布之日起30日后施行;但公布后不立即施行将有碍环境保护部门规章施行的,可以自公布之日起施行。

　　第二十八条环境保护部门规章应当自公布之日起30日内,由法规司依照《立法法》和《法规部门规章备案条例》的规定,办理具体的备案工作。

　　报送环境保护部门规章备案,应当提交备案报告、部门规章文本和说明,并按照规定的格式装订成册,一式十份。环境保护部门规章备案格式见附件3.

　　法规司应当于每年1月31日前将上一年度所制定的环境保护部门规章目录报国务院法制办公室。

　　第二十九条环境保护部门规章解释权属于总局。由总局与国务院有关部门联合的部门规章,由总局和国务院有关部门联合解释。

　　环境保护部门规章解释的办理程序,适用《环境保护法规解释管理办法》的有关规定。

　　第三十条环境保护法律、行政法规具体适用过程中的解释,适用《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》和《环境保护法规解释管理办法》的有关规定。

　　第三十一条其他国家机关或者部门组织起草法律、行政法规或者部门规章,发送总局征求意见的,由法规司归口受理,并根据所涉及的内容分送有关司(办、局)征求意见。

　　法规司根据是否与环境保护法律、行政法规、部门规章协调、衔接的原则,负责汇总研究,拟定函复意见。

　　第三十三条对其他国家机关或者部门组织起草法律、行政法规或者部门规章的征求意见稿,总局各有关司(办、局)之间存在较大意见分歧的,法规司负责进行协调;经协调仍不能达成一致意见的,报总局局长专题会议研究、协调。

　　第三十四条其他国家机关或者部门组织起草法律、行政法规或者部门规章的征求意见稿拟设立的管理体制、主要制度或者措施,与环境保护法律、行政法规、部门规章存在重大矛盾或者交叉,或者对环境保护部门监督管理工作具有重大影响的,法规司应当商有关司(办、局)提出意见和建议,报请总局局长专题会议或者局务会议研究。

　　第三十五条环境保护部门规章影响贸易和投资的,应当在公布后按照有关规定翻译译本,按照规定程序对外公布。

　　环境保护法律、行政法规由总局负责起草的,应当在公布后按照有关规定翻译成译本。

　　环境保护法规英文译本由总局国际司提出译本初稿,经负责起草工作的司(办、局)审核后,由法规司按照有关规定对外公布或者报送有关国家机关审查。

　　第三十六条总局应当经常对环境保护部门规章进行清理,发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的,或者与法律、行政法规或者其他上位法的规定相抵触的,或者出现 不适应新出现的情况的,应当及时修改或者废止。

　　第三十七条编辑出版正式版本、外文版本的环境保护法规汇编,由法规司依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。

　　依法治国客观上要求提高立法质量。法的质量不同于一般精神或物质产品的质量问题。如果立法质量不高,不仅法的权威性荡然无存,治理国家的全部努力都将发生扭曲。正如宋代王安石所说:“盖君子之为政,立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治。”《王文公文集·周公》。我国近几年来的立法工作成绩斐然,但又确有重“量”轻“质”,立法质量不高的倾向。笔者以为,立法质量不高的原因反映在立法观念、制度、程序、技术等诸多方面,但根本的原因是立法机关的民主意识不强,片面地强调法律是国家意志的体现,而忽略了法律是人民意志的体现,在立法的具体操作上还不够民主、科学、规范。当然,立法质量的提高必定有一个过程,但是,法是治国的依据,立法质量不高的负面效应深广久远,绝不能把立法方面的问题积攒到一定程度再搞“质量万里行”。为此,本文拟就提高立法质量与立法民主的关系及如何实施民主立法略陈浅见。

　　什么是法的本质属性,这在我国素有争论。笔者以为,法的本质属性之争,实际上就是法是什么之争。如果连法是什么都没有搞清楚,依法治国就将成为奢谈。1995年1月,同志在法律知识讲座上指出:“党领导人民制定的宪法和法律是人民意志的体现,是党的主张的体现,执行宪法和法律,是对人民意志的尊重,是贯彻党的路线、方针、政策的重要保障。”参见1998年10月12日《法制日报》第二版。马克思曾经说过: 法律应当“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质。”③《马克思恩格斯全集》第40卷,第139页、第184页。笔者理解,马克思所说的“事物的法的本质”指的是客观事物的规律性。为了使立法者所制定的法律能够反映“事物的法的本质”,马克思还指出:“要能达到这一点,只有使法律成为人民意志的自觉表现,也就是说,它应该同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立。”③笔者以为,只要全面领会马克思和的原话,就可以得出这样的结论: 社会主义法的本质属性有二,一是体现广大人民的意志,二是反映社会发展的客观规律。由于人民群众是历史的创造者和社会发展的真正动力,所以,人民的意志与社会发展的规律在本质上是一致的、并不矛盾的。社会主义法的本质是人民意志的体现,作为一种简约的说法也是准确的。

　　恩格斯曾经说过:“意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。”《马克思恩格斯选集》第三卷,第154页。人民的意志并不是一个抽象的概念,人民的意志是广大人民的共同利益、共同意愿、共同需求的集中与升华。当然,任何意志既受制于主体的物质生活条件,又受制于主体对客观规律的认识程度;但是,绝不能认为国家管理者就是人民意志的天然代表者,更不能认为国家官员的意志自由大于且优于人民的意志自由,似乎只要按照某些官员的意见制定法律就是表达民意了。尽管具有立法权的全国与地方人民代表大会是人民利益的忠实代表,但在立法时仍难免会出现体现人民意志、反映客观规律不够准确、全面的问题。这也就是说,代表人民的立法机关也会出现是否正确、全面了解人民的意志,是否正确、科学地反映人民意志的问题。由于人民意志与客观规律在本质上的一致性,违背人民的意志,必然背离社会发展的客观规律。只要是人民中绝大多数人的意志,就必定与社会发展的客观规律相一致。故此,法亦有善法(良法)、恶法(劣法)之分。真正的善法一定是体现人民的意志和反映客观规律的,恶法则恰恰相反。

　　社会主义法体现的是人民的意志,就总体而言是善法,但仍存在对其善的程度评价问题。实践是检验真理的惟一标准,也毫无疑义地是检验立法质量的惟一标准。在社会主义条件下,由于立法者主客观方面的诸多原因,也很可能出现“非恶亦不够善”的立法,即该法从总体上看并没有歪曲或背离人民的意志,但却未能正确反映社会发展的客观规律,因而在本质上亦未能准确、全面地体现人民的意志。就对我国立法现实的反思而言,被称为“立法腐败”的现象已非罕见,主要是某些权力部门乘立法之机挟藏私货,将地方保护主义或有利于其部门利益的内容写进法律、法规。对于这样的法律、法规,人们不禁要问:立法机关提供给我们的究竟是什么样的法?这样的法究竟是代表大多数人意志还是只反映少数人的意志?依据这样的法究竟是治国还是治民?

　　建立社会主义市场经济体系是前无古人的事业,我们在“摸着石头过河”的过程中,很可能被内在规律的某些浅层次表象所迷惑,凭借囿见或偏见的立法自然就“非恶亦不够善”了。如果容忍腐败之风侵入立法活动,无疑就是强制全社会都使用伪劣产品。当然,人对客观规律的认识是永远也不会穷尽的,任何时代的立法也只能反映统治阶级在该时代对客观规律的一定认识程度,立法中的漏洞在所难免。但是,法律的生命力在于质量。我们不能苛求社会主义的立法尽善尽美,但要求社会主义的法能反映人民中的绝大多数人的意志却是完全应当的。如果大量法律、法规被一批又一批地表决通过,却连比较全面、准确地体现人民的意志,正确反映社会发展的客观规律这个基本标准都达不到的话,这种立法也就没有质量可言了。

　　必须指出的是,我国近几年的立法数量惊人。全国人大及其常委会几乎平均每13天制定一部法律,国务院大约平均6天左右制定一件行政法规,地方立法的速度之快也已到了被人称为“批量生产”的程度。但是,如此快速的立法进程,只仅仅标志我国“无法可依”时代的结束,而并不能为到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系提供保证。立法质量不尽如人意的问题有目共睹,提高立法质量已是当务之急。这些年来有关“近水楼台先得月”的议论颇多,事实上“近权楼台先立法”的现象业已存在。究其原由是有的国家官员认为,法是国家意志,国家意志又可以分解为若干个国家机关的意志,而我至少可以代表某一国家机关的意志。于是在行动上总是自觉不自觉地扮演“替民做主”的角色,反映在立法活动中便以长官意志代替人民意志。

　　按照物质、精神生产的共同原理,要想提高产品质量,首先要制定上下一体遵循的质量标准。就立法而言,准确全面地体现工人阶级领导包括多元利益主体在内的人民意志,正确完备地反映社会发展的客观规律就是基本的质量标准。

　　我们立法的根本目的是什么?笔者的答案是用法律的形式准确、全面地体现人民的意志,并使之成为治国的依据。按照依法治国的理论,立法的目的并不仅仅是控制社会的良性运行,更不是专门去管老百姓,而是使国家从法律之上走到法律之下,使政府在依照法律管理社会的同时改造自身,并接受法 律对其权力的制约。立法是国家行为,在立法活动中国家官员的所思所求、所作所为对立法质量的影响最为关键。法治国家的核心是人民当家作主,体现人民意志的法律具有“至上”的地位,而法律总是统治阶级制定或认可的。由此看来,法律既出自统治阶级之手,又要居于统治阶级之上并有效地约束统治权力,这是一个无法回避的悖论。对此,同志明确指出:“党既要领导宪法和法律的制定,又要自觉地在宪法和法律的范围内活动,严格依法办事,依法管理国家。”参见1998年10月12日《法制日报》第二版。显然,立法并不是为了“管民”,而是通过为执政党、国家机关和全体人民公平地设定权利义务的途径达到治国的目的。对于制约国家官员的权力这种“用自己的刀削自己的把”的事,惟有立法者具有正确的法治观念才能完成。如果具有立法操作权的国家官员在内心并不希望有一整套管束自己的严密法律法系来规范自己的行为,就不可能真心实意地在立法中贯彻民主原则,立法质量的提高将是一句空话。民主的本质是人民当家作主,而不是由某些官员来“替民做主”。由此看来,依法治国的“启动”环节是居于领导层的国家官员实现法理念的变革。当然,静态启动时的阻力总是最大的,但是,倘若此环节不能启动,立法质量就不可能有质的提高。舍此之外,别无他计。

　　就立法而言,凡是参与其中的人员无论是提出立法项目、拟写法律草案、参与审议或是参加表决,都必须以正义、公平、公正等理性观念为指导,都必然是把自己的理念和某一部分道德规范变成法律规范,并赋予国家强制力。这就是说,立法工作在一定意义上是参与立法者将各自的正确观念和良好道德准则“熔铸”成为法律规范。只有具有法治观念和良好道德规范的人才能创制反映人民意志和客观规律之法,只有信仰法治的人才能言行一致地贯彻立法民主原则。党的十一届三中全会以来,我国有关市场经济和公民权利的应立之法迟迟未能问世,而有些设定国家机器权力而又缺乏制约或仅作笼统制约的法律法规却顺利出台的状况,也从一个侧面反映了提高国家官员法治观念的重要性。说得直率一点,贯彻依法治国的方略必须优先制定一大批“管官”的法。在一个国家法律体系中,内容直接表现为“管官”或“管民”的法总会各占一定比重。如果“管官”的法出台迟缓、寥若晨星、空泛无力,而“管民”的法严密、具体、颇具力度,就会在本质上偏离法治的轨道。如果我们确认依法治国的突破口是“依法治吏”,就要用百倍的努力,采用最有力的措施提高领导国家官员的法治观念。有人曾提议,用多吸收一些法学家进入立法机构的办法提高立法质量。笔者以为,此议难以治本。在立法过程中权力的作用是不言自明的,如果国家官员不从根本上建立民主意识,哪怕法学家介入立法的范围再广些、次数再多些,我国的立法质量也难以有明显的提高。

　　所谓体制是指,主体内部各要素的构成状态,推动其运转的基本动力,以及处理内外部关系的基本准则。体制问题说得通俗一点就是“听谁的”,例如君主制、家长制等。笔者认为,欲提高立法质量,必须首先消除现行立法体制的弊端。否则的话,立法机关既要看领导的脸色行事,又要准确反映人民意志,就实在是为难他们了。具体地说,立法体制涉及到立法机关的实际地位、人员构成、权限划分、运作程序、监督设置等诸多问题,限于篇幅,在此只略述立法体制必须符合法治、民主、科学原则。

　　依法治国既是一种方法、道路,又是一种方针、原则,更是一种理念和意识。如果把依法治国视为一种方法或道路,是只看到了依法治国的浅层含义,即在治理国家的诸种方法中,依据法律而治之是最先进的方法。如果把依法治国当作方针、原则,是在较深层次上把握了依法治国的含义,即依法治国的道路是已经为实践证明了的真理。但是,在这一层面上对依法治国的理解仍具有外力要求的色彩。惟有把依法治国的方针变成一种理念和意识,才会发自内心地走依法治国的必由之路。如果不是笔者妄断的话,当前有不少国家官员只是接受而不是信仰依法治国的方略,他们希望中国成为一个“有法制”的国家,而对于依法授予并制约国家机器各组成部分的权力,依法规定国家机器的有序运行机制是缺乏心理准备的。在实践上就很可能出现高喊依法治国的口号,做的却是“依法治民”的事情。也许如此作为者内心并无恶意,且用心良苦,而把“治国”异变为“治民”的根源却在于缺乏法治观念,对依法治国所涉及到的“依什么样的法”、“以之治什么”、“如何去治”这样三个重大问题认识模糊不清。如果立法机关能够认同“法治就是人民当家作主的制度化、法律化”这一观点,就应当使自己的每一项产品都体现人民当家作主的主旨,而不是以法定的形式将“替民做主”合法化。

　　早在1985年4月15日的一次谈话中就言简意赅地将国内政策概括为两条,一条是政治上发展民主,一条是经济上进行改革。《文选》第三卷,第115页。现在看来,政治上发展民主这一条做得还不够,至少在立法民主方面还有欠缺。曾有人提出要“把法律交给人民”,这种说法不禁令人思考起“法现在究竟在何处?法从何处交给人民?”的问题。如果我们制定的法律所代表和体现的确实是人民的意志,显然就不会存在“交给人民”之说。笔者提出这样的问题,并不是认为现在的立法是不民主的,而只是希望进一步完善和扩大现有的立法民主。具体地说: 一是,广开言路,使群众的立法需求更加顺畅地反映到立法机关;二是与兄弟省市相比,上海在制定政府规章方面,除了市委、市政府领导重视的一贯性和改革决策与制定规章结合的紧密性外,还有下列四个特点:

　　上海市政府法制机构的强化,主要表现在政府法制机构的不断强化和政府法制干部素质的不断强化两方面。

　　1 政府法制机构的不断强化。这包括市政府法制办公室之法制机构(以下简称“市政府法制办”)的不断强化及市政府各委办局和区县法制机构不断强化两者。

　　(1) 市政府法制办之法制机构的不断强化。上海市政府法制机构创建于1980年,其标志是该年6月上海市政府在市政府办公厅设立了法制处。这是我国省、直辖市级最早设立的政府法制机构。它的设立标志着上海制定政府规章工作的正式启动。

　　(2) 市政府各委办局和区县法制机构的不断强化。在市政府法制办之法制机构不断强化的同时,市政府各委办局和区县的法制机构也不断得以强化。这从其所配备法制干部可见一斑。止1991年底,市政府52个委办局和21个区县政府,为其设立的法制机构配备法制干部270多人。

　　近几年来,各委办局和区县法制机构又有了进一步的强化。如有些委办所属的处室和区县所属的部门也开始设立法制机构。同时,法制干部又有了明显增加。如公安系统的法制干部已达395人,工商系统的法制干部已达60多人,目前,各委办局和区县的政府法制干部已达800多人。

　　2 政府法制干部素质的不断强化。这主要表现在:政府法制干部的专业知识得以优化,学历层次得以提高,且逐步趋向青年化。据统计,止1997年底,全市政府法制干部中属法律专业人员的为179名,占总人数的38%;属经济专业人员的为55人,占总人数的55%.具有 大学本科学历的为173人,占总人数的37.1%,比1994年的117人提高了五个百分点;研究生学历以上的人数则由1994年的9人增至为1997年的54人,增加了9%.在年龄结构上,30岁以下的由1994年的49人增至为1997年的108人,占总人数的23%.在2000年市政府机构改革中,各行政部门还将学历层次较高的法律专业人员选配到法律机构工作,从而进一步强化了政府法制干部的素质。

　　从行政法层面考察,政府规章有授权性规章和创制性规章之分。法律、行政法规、地方性法规就特定事项而授权制定的规章为授权性规章。无具体法律、法规依据,也无法律、法规授权,而由国务院部门或者省级人民政府基于行政管理职权而制定的规章为创制性规章。我国《立法法》第七十三条第二款第(二)项关于地方政府制定政府规章的规定,为省级人民政府制定创设性规章提供了法律依据。据统计,在上海制定的政府规章中,创设性规章所占的比例是较大的。具体的比例是:1979—1985年约占61.83%,1984—1990年约占60%,1991—1995年约为47.4%,1996—2000年占45.58%.随着我国法制建设的发展,上海所制定的创设性规章逐年有所下降,但仍占有相当大的比例。在这里,特别要指出的是,在上海制定的创设性规章中,众多是属于全国首创且由国务院各部委转发全国的,如国家技术监督局将《上海市商品条码管理办法》转发全国一例。这些首创性规章,为上海乃至全国的社会主义市场经济法律的制定和完善提供了正反两方面的经验。据调查,上海首创的政府规章很多,但较为集中的主要体现在下列几方面。

　　第一,房地产方面。这方面的首创性规章主要有《上海市土地使用权有偿转让办法》(1987年11月27日)和《上海市公积金暂行办法》(1991年4月29日)。前者的制定,在全国开创了有偿使用土地使用权的先河。截止2000年,上海利用土地有偿转让累计得益几千亿元。手中有了钱,使上海的许多老大难问题迎刃而解,一个个路、桥、水、电、气等改造和新建工程相继完成,使上海的基础设施和城市面貌大为改观。

　　《上海市公积金暂行办法》的制定是上海率先向传统的住房制度发起冲击的制度创新。据有关部门解释:公积金制度是一种义务性的长期住房储蓄制度,由职工本人和其所在单位按月交付占本人工资一定比例的资金,进行长期的住房储蓄积累。这个制度的建立,开辟了职工自身投资住房建设的新局面。据上海市公积金管理中心的两项统计:第一,上海自1991年4月29日公积金暂行办法以来,住房公积金累计归集326.81亿元人民币,扣除提取后的净归集资金为207亿元人民币。第二,上海开辟住房公积金个人贷款八年来,至2000年底累计发放金额已突破200亿人民币,有26万多户家庭购买了个人住房,建筑面积约为2100万平方米。据统计,不到十年,上海的个人购房率已经达到97.5%,明显高于北京和广州。

　　第二,社会保障方面。从总体上说,上海制定社会保障方面的政府规章,比全国提前三年到五年。上海为使职工从“单位人”变为“社会人”的良性转变,早于20世纪90年代初就着手全面制定社会保障方面的规章。它涵盖失业保险、养老保险、医疗保险三方面。为保障失业的职工,1992年10月市政府制定了《上海失业保险办法》,规定全面推行职工失业保险制度。为使职工老有所养,市政府分别制定了《上海市城镇职工养老保险办法》(1994年4月)、《上海市城镇私营企业职工养老保险办法》(1995年1月)、《上海市城镇个体工商户及其帮工养老保险办法》(1995年1月)等规章,有步骤地全面推进养老保险制度。在职工医疗保险方面,上海自1996年起,先后制定了《上海市城镇企业职工住院医疗保险暂行办法》(1996年4月)、《上海市城镇职工企业门急诊部分项目医疗保险暂行办法》(1997年4月)等规章。上述社会保障规章的制定,有力地推进了上海社会保障制度的改革。据有关部门统计,到2000年,上海城镇养老保险已覆盖所有从业人员,人民币达675万元。其中离退休人员为234万人。城镇医疗保险已涵盖7万多个单位,参保人员达633万。

　　第三,金融方面。为推进金融业的复兴和发展,在国家于1990年将上海作为金融中心之前,上海就着手制定金融方面的规章。这方面的规章主要有:《关于发行股票的暂行规定》(1984年)、《上海市票据暂行规定》(1988年)、《上海市证券交易办法》(1990年)等。这些规章的制定,一方面推动了上海金融业的发展,一方面也为全国金融法律、规的制定提供了正反两方面的经验。据有关方面统计,从1984年11月上海推出全国第一家上市公司到2000年底,上海证券交易所挂牌交易的上市公司共有572家,其中上海本地上市公司为128家,总股本为745亿股,其中流通股190亿股,市值7648亿元,流通市场值1980亿元,净资产149亿元,总资产为3314亿元。在20世纪90年代,上海的上市公司(含中央和外地在沪注册的上市公司)在证券市场直接筹资超1000亿元,成为上海经济持续发展的重要资金来源。

　　不断提高政府规章质量,这是上海政府法制机构的奋斗目标。令人欣慰的是,这种奋斗已结出了较为丰硕的成果半岛真人。这种成果,除了在规章中增加了制约行政管理机关的行政管理程序和增加了相对人的权利外,更为重要的表现在规章的立意质量、规章的表述质量和规章的发表质量的较高性。

　　1 规章立意质量较高。这里所说的规章立意质量的较高性是指从反腐倡廉的立意(高度)来制定政府规章,从制定政府规章的源头上预防腐败现象的发生。

　　应该说,政府规章中的部门或者集团利益的保护,实质上是制定政府规章上的腐败,而且是一种制度性的腐败。它通过制定政府规章这一权威手段为本部门或者本集团利益划定垄断性的势力范围,这样,制定政府规章也就脱变为谋取部门或者集团利益的工具。因而,只有克服政府规章中的部门或者集团利益,才能从制定 政府规章的源头上预防上述腐败现象的滋生。上海市政府法制办从1985年起,就从反腐败的高度来力克政府规章中的部门或者集团利益。

　　2 规章表述质量较高。这主要是由于政府规章中采用了条标的缘故。规章每一条款的标题则为条标。在1993年以前,上海制定的政府规章均没有采用条标,这既不利于规章起草者有效把握规章条文之间内容的逻辑联系,造成出台规章条文的逻辑松散或不顺;也不便于守法者和执法者准确理解规章条文的实质内容,影响政府规章之规范作用的有效发挥。

　　为了提高规章条文内容的表述质量,1993年,上海市政府法制办决定在全国率先采用条标的表述技术来揭示规章条文内容。这样一来,虽增加了规章起草者的工作量和工作难度,但是,第一,采用条标后,由于增强了规章条文之间的逻辑性,规章条文内容也随之具体,文字容量亦随之增加。据统计,1980~1982年3年间,每个规章的平均字数为1689个,而1998~2000年三年间,每个规章的字数为3085个,平均约增加了一倍。使规章内容更为具体和完善。第二,条标的采用,由于便于守法者和执法者准确理解和把握规章条文的实质内容,这就便于守法和执法,使政府规章的规范作用得以更好发挥。由于采用条标对提高规章质量有一定好处,因而目前国务院制定的行政法规也采用条标形式。

　　3 规章颁布质量较高。对规章的颁布,过去上海一直是用中文颁布的。这种颁布方式,不仅与我国改革开放的方针不相适应,而且也与上海为海内外万商云集的国际大都市地位不相称。为了适应改革开放和上海为国际大都市的要求,1997年9月,上海市政府法制办根据市政府的要求,决定将政府规章和地方性法规均翻译成英文,并用《新法规月刊》的增刊形式及时公开颁布。到目前为止,上海已将174部政府规章和地方性法规翻译成英文,字数达124万。将政府规章用中文和英文公开颁布,这在全国亦尚属首创。

　　用民主方式制定政府规章,这是上海制定政府规章的重要特点之一。这种民主性体现在制定规章的各个方面。

　　1 制定规章计划的民主性。制订规章计划,这是加强制订规章的计划性和实现制订规章预期目标的重要环节。

　　上海民主制定规章计划始于1994年。据调查,从1994年起,上海制定规章的计划是在民主吸收了四方面的意见基础上制定的:一是市政府法制办所提出的立法建议;二是市政府各委办局所提出的立法建议;三是市政府改革计划方案;四是社会各界提出的关于制定规章的倡议和建议。为使社会各界提出的关于制定规章的民主倡议和建议规范化,《上海市人民政府规章制定程序规定》第五章特做出规定:“本市和外省市的组织和个人以及港澳台同胞和国外人士,可以提出制定规章的倡议……收到制定规章倡议的机关,应由其法制工作部门进行综合整理,分别移送有关主管部门,由有关主管部门研究是否采纳并答复倡议人。”这样一来,就使制定规章计划的民主性得以法制化。

　　2 起草规章的民主性。起草规章的民主性主要反映在起草小组三结合的民主结构上。《上海市人民政府规章制定程序规定》(以下简称《规章制定程序规定》)的前身为《上海市人民政府规章制定程序暂行办法》。这个《办法》第12条规定:“规章的起草单位,可以邀请有关单位或者专业人员参加起草工作,也可以委托有关教学、科研、咨询、服务等单位代为起草。”这种选择社会力量参与制定规章的任意性规定,没有充分体现立法的民主性。1994年修订的《规章制定程序规定》,在起草规章的民主性方面则有了较大的进步。即它将起草小组的三结合(领导、业务人员、专家)的民主结构用强制性规范将其规定下来。如《规章制定程序规定》第11条规定:“起草部门应成立起草小组,确定一名领导主管起草工作”,“起草小组和联合小组应聘请有关的专家参加。”从此以后,各起草小组都较好地吸收专家参加规章的起草工作,充分体现了民主立法的精神。

　　3 征询规章草案意见的民主性。上海市政府法制办以及各委办局和区县法制机构,在征询规章草案意见时也是较注意民主性的。这除了发文广泛征求各方面对规章草案意见外,主要是召开相对人征询意见会来实现的。自1999年,各起草小组在将拟就的规章草案发文广泛征询意见的同时,还注意征询规章草案所规定的相对人即被政府有关部门管理之人的意见。这种征询相对人对规章草案意见的做法虽开始不久,但体现了上海市在征询规章草案意见的民主性方面又有了新的创新。

　　4 审查规章草案的民主性。《规章制定程序规定》第18条规定:“规章草案由市政府法制办负责审查”。在过去,对各委办局和区县上报的规章草案,一般是由市政府法制办分管的对口处室的领导或者相关人员审查的。但因审查者受专业知识的限制和与规章草案上报部门长期合作工作的关系,这种审查有一定的局限性和带有个人感彩。为避免规章的这种局限性和所带审查者的个人感彩,提高规章的审查质量,1994年,市政府法制办建立了规章草案审核会议制度,并相应成立审核委员会。审核委员会共有11人组成。市府法制办正副主任为审核委员会正副主任,各处处长则为审核会成员。规章草案经审核委员会集体审核后其质量比原来有较大提高:一是使出台的规章内容更为全面合理,减少了局限性;二是有利于堵塞立法上的开后门托人情和长官说了算的不正之风,使规章内容更为公正,有效防止立法上的部门利益或者集团利益。

　　上海在政府规章的制定中,表现出许多上海的地方特点。如法制机构的强化性、众多规章的首创性、规章质量的较高性和制定规章的民主性,已充分显示了这一点。笔者认为,今后有必要在以下几方面加强努力。

　　第一,把修订政府规章放到十分重要的地位。按照建立和完善社会主义市场经济体制和我国加入WTO以及改革行政管理体制的要求,从2001年起要集中力量及时修订一批与之不相适应的政府规章,在国家法律、法规修改后,相应的政府规章也及时进行修订,使规章的内容逐步与科学的国际行为规则接轨。

　　第二,调整政府规章制定的重点。为适应行政体制改革需求,在近几年内,制定政府规章要以规范市场秩序、规范行政行为为重点,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任,使行政行为的监督更加有法可依。

　　摘要：大学章程是高校的“基本法”半岛真人，是对外昭示自主办学权力范围的物质载体。大学章程的缺位，会致使其法人地位存在瑕疵、内部建设无章可循，更甚者是对其办学自主权的一种主动放弃。通过对法律文件的分析解读，高职院校办学自主权的范围应该包括自主开展教学活动；自主设置教学、科研及行政职能部门；自主设置和调整学科、专业等九项内容。

　　基金项目：江苏财经职业技术学院院级重点课题“大学章程与示范校建设的多维互进”；江苏财经职业技术学院青年课题“周恩来法治观及其当代价值研究”

　　作者简介：武婷婷，女，江苏财经职业技术学院讲师，法学硕士，主要研究方向为教育行政法；解瑞卿，男，江苏财经职业技术学院讲师，法学博士，主要研究方向为教育行政法。

　　作为地方政府主办的大学，高职院校的办学自主权容易受到行政权力的干涉，而大学章程是高职院校的对内最高行为规则，它规定着大学正常发展和规范运行所必须具备的所有要素，被称为大学内部的“宪法”，更是高等院校对外昭示办学自主权的重要载体，所以高职院校若想尽享办学自主权，则必须在明确办学自主权的授权边界问题的基础上，尽快依法制定大学章程。

　　我国最早的关于学校章程的专著认为：“学校章程是为保证学校正常运行，主要就办学宗旨、主要任务、内部管理体制及财务活动等重大的、基本的问题做出的全面规范而形成的自律性基本文件。”［1］后来比较代表性的观点则认为：“大学章程是指为保证学校自主管理和依法治校，根据教育法律、法规的规定，按照一定的程序，以条文形式对大学的重大的、基本的事项做出全面规定而形成的规范性文件。”［2］笔者比较认同后一种观点，即从性质上讲大学章程属于规范性文件。高职院校作为高等学校的重要组成部分，其大学章程的法律性质与本科院校相同，在此不再分开论述。

　　我国传统的行政法理论认为，行政主体可以分为职权行政主体和授权行政主体两类。当然，姜明安教授亦提出第三种行政主体，即依据自身的章程授权而取得行政主体地位的其他社会公权力组织，笔者虽然对此种观点也辩证的支持。［3］高校在实施法律、法规授权的行政行为时，被视为授权行政主体早已是一个不争的事实。如“田勇诉北京科技大学拒发毕业证学位证案”、“刘燕文诉北京大学拒发毕业证学位证案”［4］等行政诉讼案件，都已经作为行政诉讼的典型案例广为人知。那么，高校制定大学章程的行为是否是法律、法规授权的行使行政权力的行为呢？

　　通过对相关法律、法规的分析，《教育法》规定：“设立学校及其他教育机构，必须具备章程等基本条件”。《高等教育法》明确规定，“申请设立高等学校的，应当向审批机关提交章程等材料”。2011年11月，教育部更是以第31号令的形式颁布了《高等学校章程制定暂行办法》，决定“2012年推动所有高校全面启动章程制定或修订工作，实现‘政校分开’”。教育部《全面推进依法治校实施纲要》明确要求：“到2015年，全面形成一校一章程的格局，经过核准的章程，应当成为学校改革发展、实现依法治校的基本依据。”通过这些法律文件的要求，我们不难得出这样的结论：高校制定大学章程的行为不但具有法律的授权，更是法律的要求。而大学章程是对大学的重大的、基本的事项做出全面规定，对内对外都具有相应的约束力，属于一种权力行为，所以当高校实施制定大学章程的行为时，应该看作是授权行政主体。

　　行政行为是行政主体行使行政职权所作出的能够产生法律效果的行为。既然高校在实施制定大学章程的行为时应被看作授权行政主体，而其制定大学章程的行为又具有法律、法规的授权，而且大学章程的一旦公布实施将对内、对外都产生一定的影响和相应的法律后果，所以高校制定大学章程的行为也就是一种行政行为。而按照传统的行政法理论，行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，具体行政行为是针对特定的行政相对人所作出的不可反复实施的行政行为；抽象行政行为则是指针对不特定的行政相对人，做出的可以反复实施的行政行为，主要表现为行政立法之外的规范性文件的制定，通常我们以“规范性文件”作为抽象行政行为的形式表述。

　　大学章程的制定。首先，是行政行为；其次，诸多内容是针对不特定的对象作出的；又次，作为一项文件可以被反复适用；最后，根据《立法法》的规定，高等院校显然不具备行政立法权，所以高校制定大学章程的行为就只能看作是一种抽象行政行为。因此，大学章程其性质上就属于一种规范性文件。而“无法律既无行政”作为一种规范性文件，就必须具备相应的法律依据，所以在制定大学章程时就必须明确相应法律授权的范围。

　　虽然各项法律、法规、规章均要求高等院校制定大学章程，但许多高职院校一般由几所中专院校合并而成，建校历史较短，缺乏制度建设的经验；许多地方政府在举办高职院校的过程中，为求快、求利，往往凭借特权经过特殊途径，绕过《教育法》先有组织机构和章程，再申办学校的程序，申建成功后又面临诸多具体问题需要解决，从而使大学章程的制定被忽视；还有某些高职院校领导，并不重视大学章程的制定，认为大学章程是一种可有可无的东西，甚至认为，如果需要的话，组织一批人几天就可以制定出学校的章程；［5］此外，法律、法规、规章虽然要求制定大学章程，但规定的过于概括，实施过程又缺乏必要的监督，示范校建设评估又没有将大学章程列为评估的内容。如此种种，导致目前高职院校普遍缺乏大学章程，据调查，如湖南省等省份竟然没有一所高职院校制定了大学章程，从全国来看制定了大学章程的高职院校也是屈指可数。［6］而且，即使制定了大学章程，其内容也往往参照本科院校章程制定，大多雷同。

　　高职院校制定大学章程不仅仅是法律、法规、规章，以及国家政策的要求，而且大学章程对于明确学校的独立法人地位，保证学校正常规范地运行和发展、保护师生的合法权益、处理高校与政府、社会的分权关系等都具有重要的意义，所以，大学章程的缺失会对高职院校的发展带来诸多不利影响。

　　1.法人地位的瑕疵。传统的法学理论认为，法人是指依法成立，有自己的章程、组织机构和财产，能够以自己的名义享有权利和承担义务的组织。组织章程是法人成立必不可少的要素之一，是事业单位设立登记必备的审查要件，而且按照《教育法》《高等教育法》《职业教育法》《高等学校章程制定暂行办法》等法律文件的规定高职院校的设立必须首选具备自己的章程。而现实中许多高职院校没有自己的大学章程，这实际上使其法人地位存在法律上的瑕疵。而且，这种现象明显属于违法行为，只是囿于现在法律实施的监督检查不到位，才使这种现象得以存续，从目前的趋势来看，特别是《高等学校章程制定暂行办法》和《全面推进依法治校实施纲要》出台之后，高职院校完善章程建设工作必将被教育主管部门所重视。

　　2.内部建设无章可循。大学章程实际上起到的是一种“宪法”的作用，它规定着大学的办学目标、组织机构和管理体制、财务、经费管理、大学教职员工的权利与义务、学生的权利与义务等诸多内容。大学章程依法制定，其他学校内部发规章制度依大学章程制定。现实中，许多高职院校没有大学章程，但并不缺乏内部管理的规章制度。这就存在一个逻辑上问题，大学章程作为其他管理制度的“母法”，当这个“母法”尚不存在，试问其他管理制度由何而生？由此导致的结果必将是随机、散乱的“就事论事”式制定一系列制度文件，不利于学校的规范运行。

　　3.自主办学权受到影响。大学章程是大学文化和大学精神的载体，是大学内部治理结构稳固的保证。它遵循和彰显了大学自治与学术自由的大学理念是大学最根本的规范性文件，具有准法律规范效应。［7］大学章程作为一项规范性文件，首先被要求应该依法制定，其次鉴于行政行为公定力、确定力、拘束力和执行力的四重效力，其对内和对外的效力都应该受到相应尊重。“大学章程通过一定的立法程序或政府审核程序，实现大学与政府之间基于对公共利益的共同认识，协商实际政策的目的，为厘清大学与政府、社会的关系提供了准绳，从而明确大学的自治空间和自治权。”［8］所以，大学章程规定的各项内容实际上正是高校处理其与政府、社会、以及内部各种关系的依据，也是其对外昭示自主办学权力范围的物质载体，有利于排除政府和社会各种权力对于学校自主办学的干预，而缺乏大学章程，从某种意义上讲，实际上就是在主动放弃办学自主权。

　　高校办学自主权源于法律授权，并以大学章程对外昭示。大学章程中的诸多内容，都是高校办学自主权的体现。然而，对于高职院校而言，大学章程到底应该规定哪些属于其办学自主权的内容，这就需要对现行的相关法律文件的规定进行分析归纳。

　　虽然现行法律文件不乏对大学章程的规定，这一点在前文中早已叙及，但真正诸如《教育法》《高等教育法》《职业教育法》等法律中都是纲领性的提及学校应该制定章程，至于章程的具体内容应该包含哪些具体内容则并未详细提及。真正系统规定大学章程的具体内容和制定规则的，则是2012年教育部颁布的《高等学校章程制定暂行办法》这一部门规章，所以本文主要针对该《办法》展开分析。按照该《办法》的规定，大学章程的内容应包含以下内容：（1）学校的标识；（2）学校的机构性质、发展定位，培养目标、办学方向；（3）学校的办学层次、规模；（4）学校的主要学科门类；（5）学校的教育类型；（6）学校的领导体制、组织架构、财产经费来源和使用等制度；（7）师生的权利与义务；（8）章程制定修改程序；（9）学校的分立、合并及终止事由；（10）学校办学自主权的行使与监督机制；（11）职工代表大会、学生代表大会、学术委员会等制度；（12）学校与相关社会组织关系等学校认为必要的事项，以及《办法》注明的需要在章程中规定的重大事项。①

　　以上内容是大学章程中的全部要素，有些并不涉及办学自主权的问题，而高职院校的办学自主权的授权范围，按照《高等学校章程制定暂行办法》的规定主要体现在以下九个方面：（1）高职院校可以根据自己的办学特色和办学目标制定相应的，与教学、科研、技术开发和社会服务相关的具体制度。自主开展教学活动、科学研究、技术开发和社会服务；（2）设置和调整学科、专业。高职院校可以根据学校发展的需要，结合市场需求自主调整学科和专业，但要根据各省级教育主管部门的要求进行备案或审批；（3）各高职院校可以根据招生情况的需要，制订招生方案，调节系科招生比例，确定选拔学生的条件、标准、办法和程序；（4）为满足学校有序、健康、规范发展的需要，各高职院校可以自主制订学校规划并组织实施；（5）为更好地实施内部管理，便于政令畅通、提高行政效率和教学科研水平，各高职院校可以自主设置教学、科研及行政职能部门；（6）为最大程度调动教职工的工作积极性，科学利用学校内部资源，各高职院校可以自主确定内部收入分配原则；（7）为保证学校的持续稳定发展，发挥高水平人才的“智源”优势，各高职院校课自主制定招聘、管理和使用人才的办法；（8）为最大限度的物及其用、财尽其用，更好实现学校的办学目的，各高职院校可以自主制定学校财产和经费的使用与管理办法；（9）社会服务、社会合作等其他学校可以自主决定的重大事项。

　　［2］米俊魁.大学章程价值研究［D］.武汉：华中科技大学，2006：16.

　　［3］解瑞卿.论其他社会公权力组织的行政主体地位［J］.北华大学学报，2014（4）：92-95.

　　［4］胡锦光.中国十大行政法案例评析［M］.北京：法律出版社，2005：92.

　　［5］陈立鹏，杨阳.贯彻落实《教育规划纲要》全面推动大学章程建设［J］.国家教育行政学院学报，2010（8）：26.

　　［6］徐元俊.对制定高职院校章程的几点思考［J］.现代教育科学，2012（2）：171.

　　［7］张文显，周其凤.大学章程：现代大学制度的载体［J］.中国高等教育，2006（20）：7-10.

　　登记生效主义者认为：国务院各部委规章是我国法律渊源。宪法第九十条和立法法第七十一条均规定了国务院各部委可以在自己权限范围内制定规章。我国行政诉讼法第五十三条明确规定了行政规章具有参照的效力。建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定签订变更终止租赁合同的，应当向房屋所在地房产管理部门登记备案。未办理的，缺少房屋租赁必备程序，其租赁行为应属无效。而《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。故未登记房屋租赁合同不是无效，而是已经成立但未生效。

　　一、行政规章虽具有参照的效力，但因法律、行政法规、部门规章的效力层次不同，决定具体适用时的顺序不一样。法律是由全国人大常委会颁布的立法文件，效力最高。行政法规则指国务院法规，它不包括各个部门、各个地方所制定的，其效力仅次于法律。规章包括国务院部门规章和特定的地方人民政府规章，其效力又次于行政法规。在具体适用时，法律有规定的、首先适用法律规定；法律无规定的、行政法规有规定的，适用行政法规的规定，但该法规的规定必须符合法律的基本精神；法律、行政法规无规定的，规章中有相关规定的，在规章不违背法律法规的精神下可以适用，否则应当用法律的基本精神去理解。

　　二、《合同法》第四十四条明确规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。这里的行政法规是指国务院颁布的行政法规，不包括地方法规。从这一条文中我们不难看出，必须是法律、国务院行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，才从办理批准、登记手续后生效，否则不生效。这一条文显然把部门规章是排斥在外，其中隐含如果部门规章规定批准、登记生效的，不能参照此条规定，也不能依据规章的这一规定，确认合同不生效的寓意。其次，这一法条还包含法律、行政法规中规定应当办理批准、登记手续生效的，必须是该法律、行政法规的强制性规定，而不是倡导性规定，否则也不能适用该条规定确认合同不生效。《中华人民共和国城市房地产管理法》是法律，该法第四十四条规定：“房屋租赁出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案”，从该条文中不难看出这里的“应当”明显是倡导性条款而不是强制性条款，且该条款并未将登记备案作为合同生效的条件。建设部《城市房屋租赁管理办法》属国务院规章，所以该《办法》中必须备案、登记，租赁行为才合法有效的规定，不能作为认定合同是否生效的依据。

　　三、建设部《城市房屋租赁管理办法》中对房屋租赁合同登记、备案的规定，是行政管理行为，而不是司法行为。新合同法判定合同无效的标准比经济合同法严格的多，以鼓励交易，充分尊重当事人意思自治为原则。限制了无效合同的范围，扩大了可撤销和效力待定合同范围。只有法律和行政法规的强制性规定可作为判定合同效力的依据，地方法规和行政规章，一般不能作为判定依据。对于未上升为法律和行政法规的某些强制性规定，由于关系到国计民生和其他特殊需要，最高人民法院目前通常采取有关司法解释的方式来解决这一特殊问题。建设部《城市房屋租赁管理办法》是部门规章，其房屋租赁合同登记备案生效的规定，尚未被最高院司法解释采纳。故依此得出合同不生效的依据不足。该规定是为了防止一房多头出租，加强房屋租赁管理的行为，登记起明示作用，产生对抗第三人的效力，所以它是行政管理行为，而不是司法行为。

　　四、从《合同法》的立法宗旨看，新合同法是注重鼓励交易，保证交易安全。假设未登记房屋租赁合同成立不生效，则发生纠纷诉至法院时，法院可要求双方去办理登记备案手续，使合同生效。可此时已发生矛盾，总有一方不愿让合同生效，故不会去办备案登记手续，此时租赁合同就是无效合同。根据法律规定，无效合同自始无效，处理时适用返还原则，恢复到初始状态，这样，不仅合同双方的交易目的不能实现，还浪费了大量人力、物力、财力，起不到保障交易安全的作用。

　　档案法律，包括《档案法》和其他法律中涉及档案的规定。如《刑法》第329条;《会计法》第23条;《野生动物保护法》第15条;《矿产资源法》第14条;《森林法》第14条等。

　　档案行政法规，包括《档案法实施办法》、《机关档案工作条例》、《科学技术档案工作条例》等3件。散见在其他行政法规中的有关档案法律关系的条款也属于档案行政法规的范畴，如《婚姻登记条例》第四章；《建设工程质量管理条例》第17条和59条等。

　　地方性档案法规，目前全国有30个省、自治区、直辖市颁布了地方性档案法规。长春、沈阳、青岛、宁波、武汉、济南、深圳等17个较大的城市也颁布了地方性档案法规20件。

　　档案规章，包括国务院部门档案规章和地方政府档案规章，目前国家档案局单独或以国家档案局为主与有关部委联合制发的现行有效的规章有20件，35个（省、自治区、直辖市以及国务院批准的较大的市和经济特区）地方政府颁发的档案规章有59件。另据不完全统计，国务院其他部门制定有专门档案管理方面的规章（含规范性文件）50余件。

　　2007年国家档案局按照国务院办公厅的部署开展了系统的规章清理工作，并于2007年12月5日了废止规章目录和现行有效规章目录。

　　附：由国家档案局以及以国家档案局为主与有关部委（局）联合的现行有效规章目录和废止规章目录。

　　6.各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定(1991年)

　　10 .开发利用科技档案所创经济效益计算方法的规定（试行）(1994年)

　　由于一些行政法规、规章制定在前，新的法律、行政法规出台在后，便会出现先前的行政法规、规章的个别条款或主要内容与后出台的法律、法规等上位法不一致甚至互相抵触，或者已被新的法律、法规、规章所代替等现象。这些情况的存在一定程度上影响了依法行政工作的开展，甚至成为法制建设的障碍。因此，国务院办公厅要求对现行行政法规、规章进行清理具有十分重要的意义。行政法规、规章的清理，政府立法工作的重要组成部分，推进依法行政、建设法治政府的客观要求，维护法制统一、保证政令畅通的重要举措。《中华人民共和国立法法》《行政法规制定程序条例》规章制定程序条例》和《全面推进依法行政实施纲要》对此都做了明确规定。

　　1内容与法律、行政法规相抵触的或者已被新的法律、行政法规、规章所代替的提出废止意见。

　　各部门对国务院法制办下发的行政法规目录，提出废止、失效、修改的意见，并按规定填写《行政法规清理建议表》附件1报市法制办。

　　市法制办对各部门所报行政法规清理结果逐条逐款进行审核，提出处理意见，上报国务院法制办。

　　由各部门对我市政府的规章，分别提出保留、废止、失效、修改的意见，填写《市政府规章清理建议表》附件2报市法制办。

　　市法制办对各部门提出的政府规章清理建议进行甄别审核，提出处理意见报市政府，并于月份向省政府报告行政法规规章清理情况。

　　（一）这次行政法规规章清理工作时间紧、数量多、要求高，各有关部门要精心组织、周密部署，切实加强组织领导。要成立清理工作领导小组，明确工作责任，保证人员、经费、工作三落实，确保清理工作顺利进行。

　　“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”是社会主义法制建设的基本内容与要求，有法必依是社会主义法制的中心环节。有法必依同样也是社会主义市场经济环境下档案法制建设的中心环节，重点是档案行政管理工作要做到有法必依，严格依法行政。

　　委员长在2011年3月召开的全国十一届人大四次会议上指出：“中国特色社会主义法律体系已经形成，总体上解决了有法可依的问题。”中国社会科学院法学研究所所长李林指出：“以中国特色社会主义法律体系的形成为标志，中国法治建设进程的重点将从‘有法可依’逐步转向‘有法必依’和‘依法办事’，从以立法为工作重心的法治发展模式逐步转向以宪法法律实施为重点、立法与法律实施协调推进的模式。”[1]应该说，档案法律体系同样也已经基本形成，档案行政管理同样也基本解决了有法可依的问题。据对《法律图书馆》（/）的不完全统计，从《档案法》颁布至今，国家档案局颁布的行业规章和规范性文件有36部，国家档案局与各部委合颁的行业规章和规范性文件有24部；部委颁布的行业档案规章和规范性文件有139部，共199部。而标题和全文中涉及“档案”的法律法规规章则更多。“据不完全统计，就全国而言，‘建国’以来，仅标题中涉及‘档案’的法律法规规章就有241部；而全文中涉及‘档案’的法律法规规章更是多达4621部。”[2]可以说，档案法制建设进入一个新的发展阶段，开始由“有法可依”向“有法必依”转移，而确保现有档案法律法规的实施，从现实来看，其难度一点也不亚于档案法律法规的制定。如果只有立法，而没有真正的落实与实施，再完备的档案法律法规也只是一堆空文。把纸面上的档案法律法规，变为档案工作中的法律、法规、规范，这是实现档案立法目的、发挥档案法律法规作用的前提，也是实现档案法律法规价值的必由之路。如果说，过去在档案工作一些领域存在的不规范现象，是由于“无法可依”，尚且可以“原谅”；当档案法律法规比较完备后，倘若依然得不到有效与坚决遵守，那么，不仅会动摇具体档案法律法规的权威，更会损及整个社会对档案法律法规的认同，“有法不依，不如无法”。从“有法可依”逐步走向“有法必依”，这是档案法制建设的一个重大历史性跨越，也是历史的必然。走好这一步，需要各级档案行政管理部门坚持依法行政，只有“实施”真的硬起来严起来了，档案法律法规才能实现其应有的刚性，档案法制建设才能有一个坚固的基石。

　　有法必依表达的是普遍守法原则，是社会主义法治社会的基本要求之一。其基本含义是：一方面，要求国家机关、公职人员必须按照法令的规定办事，既要依照实体法规定，又要依照程序法的规定，不得滥用国家权力。坚持依法行政和公正司法，维护社会公平正义，带头遵守法律，并运用法律解决现实生活中的问题，保障法律在国家管理过程中真正发挥作用；另一方面，要求一切社会关系的参加者，包括自然人与法人在内，都必须在宪法规定的范围内活动，遵守国家法律、法规，无论任何组织、任何个人都要维护宪法和法律的尊严，不能有超越宪法和法律的特权。

　　董必武先生曾经指出：“在守法、依法办事这一点上，矛盾的主要方面是作为管理者的国家机关及工作人员，而不是人民群众。”这是因为“只有各级政府及其工作人员严格依法行政，才可能会有被管理者的严格遵守法律；对于政府来说，没有对管理者的严格要求，就无法对被管理者提出严格要求。”[3]因此，档案工作“有法必依”的重点是档案行政管理部门要严格依法行政与依法办事。

　　“有法必依”落在实处，首先，要求档案行政管理部门依照程序法的规定来进行行政管理，不得滥用国家权力，要严格依法行政。所谓“严格依法行政”，就是要严格按照宪法和法律的规定行使行政管理职权，管理档案事务。档案行政管理部门实施的所有行政行为都只能在宪法和法律、法规规定的范围内活动，依法决策，依法处理档案事务，凡是超越法律规定的档案行政权力和档案行政行为都是非法和无效的。其次，要求档案行政管理部门依照实体法规定来处理档案事务，依法办事。而不能凭“长官”意志，要求档案行政管理相对人去享有权利和履行义务。在处理档案事务中，要依照所有涉及档案事务的法律法规。它们不仅包括《档案法》、《档案法实施办法》等冠以档案之名的法律、法规、规章，还包括国家档案局与各部委联合颁布的行业规章和规范性文件、部委颁布的行业档案规章和规范性文件、地方法规规章等所有涉及档案事务方面内容的其他法律、法规、规章和规范性文件。

　　严格依法行政与依法办事，要求档案行政管理部门严格依照程序法的规定来进行行政管理，严格依照实体法规定来处理档案事务。档案行政管理部门既要依照法律去约束被管理者，同时，也要求自己依照法律来约束自己，两者必须都具备，而且，不能有任何行政越权行为，不能有任何行政侵权行为，不能有任何行政失职行为，才是完整意义上的“有法必依”，才是真正的严格依法行政与依法办事。

　　在一些档案行政管理部门，尤其是基层档案行政管理部门，有法必依的情况并不乐观。有法不依的现象时有发生。不是依法行政，而是依“长官”意志或“拍脑袋”行政。最大问题就是“法外行政”，最突出的问题是“越位”与“缺位”。

　　中国的性质和根本宗旨决定了党同各种违纪及腐败现象水火不容。党中央、国务院一向高度重视党风廉政建设和反对党内腐败工作，强调不管是谁，不管职务多高，只要出现腐败现象就坚决处理，绝不手软。党的十八大召开前，党中央查处了、等人，充分表明了党做好反腐败工作和加强党风廉政建设的态度和决心。同志在十八大报告中也明确提出，坚决反对腐败，反腐倡廉工作要紧抓不懈、拒腐防变工作要警钟长鸣，向全党提出了“坚定不移把反腐败斗争进行到底”的号角。在这一背景下，党的委员会“准司法”职能的行使就特别重要。

　　委员会是依据党章党规成立的，是党内的“执法”机关。委员会对各党组织和党员进行检查监督，具体工作主要包括受理违反党规党纪的案件，独立调查违纪案件，配合其他部门侦查案件、报告并移交司法机关等。委员会涉及“准司法”性质的职权主要包括：

　　一是查处党组织及党员违纪案件。根据党章的规定，委员会要维护党的权威，监督党组织及党员干部行使权力，检查和处理党组织及党员违反党章党规的案件，发现党组织及党员有违纪现象可以对其核实调查，决定对违纪党员的处分，并把重大或复杂违纪案件的问题和处理结果向同级党委会报告，地方各级委员会要向上级委员会报告半岛真人。

　　二是党纪处分权。委员会享有依照党章及党内法规的规定，按照规定的程序对违反党章和党内法规的党组织及党员给予相应党纪处分的权利。这种处分权主要包括做出处分权、批准处分权和改变处分权。

　　三是上级党委对案件处理的复查权。根据党章的规定，各级委员会要把处理的特别重要或特别复杂的违纪案件中出现的问题及处理结果，向同一级党委会报告，地方各级委员会要向上一级委员会报告。如果地方各级委员会不同意同一级党委会对违纪案件的处理结果，可以请求上一级委员会对案件进行复查。

　　四是上级委员会对案件处理的改变权。根据党章的规定上级委员会有权监督下级委员会，有权批准和改变下级委员会对于处理案件做出的决定。如果上级委员会改变下一级委员会的做出的已经得到其同一级党委会批准的决定，则这种改变必须经过它的上一级党委会批准。

　　委员会行使其“准司法”职能是在宪法体系范围内行使的党内监督职权，因此具有其合法性，合法性依据包括宪法依据和党章党规依据。委员会在具体实施办案查处违纪违规案件的过程中运用了与检察院、法院等司法机关办案类似的办案程序，其办案程序和办案结果具有有效性。

　　我国是社会主义国家，党的政策和国家意志具有高度的统一性。委员会是党整个组织的重要组成部分，也是我们党加强党风廉政建设和反对腐败工作的重要载体，是符合我国宪法价值取向的。《中国的纪律处分条例》是党章党规的重要支撑，也是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，自然受到宪法的认可。委员会所行使的“准司法”职能是中国赋予的，而这一权力又是宪法赋予中国的，因此，委员会是在宪法体系内行使其职能的，其职权具有合法性。

　　中国是执政党，党章党规和国家的法律一样都体现着统一阶级意志，都是为了维护党民主执政和依法执政的社会关系，都是为了更好地发展中国特色社会主义。委员会行使“准司法”职能，通过监督、教育、调查、查处等活动行使职权，约束党组织及党员的行为。在该“准司法”职能的行使中，体现出了法院、检察院等司法机关行使职能中的调查权、检察权、巡视权等一些权力概念，由此，委员会行使的是一种党内司法职能，这就为委员会“准司法”职能的实现提供了合法性基础。

　　委员会在查办案件的过程中，从立案到给予党纪处分或移交司法部门追究刑事责任，每一程序都遵守严格规定，这些规定必须得到预计的办案结果，否则，案件就无法进入下一个程序，影响案件的进展，进一步影响委员会的工作及其权威性。党章党规规定，委员会有对举报或发现的案件享有初查权，该权力的行使分别有委员会不同职能部门负责，各个部门之间分工协作，相互监督，这样就形成一种权力制约，保障了权力的正确行使。

　　据统计，2011年全国委员会共接受举报1345814件，其中检举控告960461件，核实违纪155008件，立案137859件，结案136679件，处分142893人。其中，给予党纪处分118006人，给予政纪处分35934人。处分县处级以上干部4843人，为国家挽回经济损失84.4亿元。查处了宋晨光、刘卓志、张家盟等大案要案。十八大召开前又查处了、、黄胜、田学仁等违法乱纪案件。委员会查办这些案件既维护了委员会行使“准司法”职能的正当性和可行性又维护了党纪的严肃性，维护了国家和人民的利益。

　　查办违纪案件是委员会的一项重要任务，也是贯彻从严治党、加强党风廉政建设、反对腐败的有效手段。但是委员会在查办案件，履行其职能的过程中存在着一些问题，有些严重问题甚至影响到了查办案件的质量，影响了委员会的威信，必须引起我们的高度重视。

　　一是对党纪的纪律性和严肃性认识不足。有些纪律委员会在查办违纪案件时往往大事化小，小事化了，致使很多违反党规党纪的行为没有得到有效地惩办。部分办案人员思想上存在着私心杂念，不敢如实查处案件。还有些办案人员法制意识淡薄，不严格依法办事，致使党章党规没有真正贯彻执行，委员会没有起到应有作用。

　　二是对委员会查处工作的透明度认识不一致。有些办案人员认为委员会查处案件应当秘密进行，这样有利于最大限度地减少外部干扰，有利于案件的查处。还有一些办案人员认为办案程序应当透明化，把查处工作置于阳光之下，这样更有利于党内党外的监督。

　　在委员会行使其职能的实践操作上，存在着职权界限不清、工作方法弹性过大难以掌握等问题，主要体现在：

　　一是立案程序中存的问题。立案是调查、审查、处理等程序的前提，只有经过立案其他程序才能依次开展，未经立案，委员会不能行使诸如扣留涉案物品，暂停支付存款等权力。目前存在着很多委员会查办案件时，未办理立案程序就采取了其他措施，不符合规定程序的要求。

　　二是证据收集中存在的问题。当前委员会收集证据主要依据的是《关于查处党员违纪案件中收集、鉴别、使用证据的具体规定》和法学上的“违纪构成四要件”理论。两者在实际操作中都存在着局限性，两者都侧重于事实层面的判断，没能兼顾更高层面上的价值判断。委员会在查办案件收集证据时简单地套用《规定》及“违纪构成理论”，不能从实际情况出发具体问题具体分析。另三是违纪责任划分不清的问题。对违纪责任的认定缺乏统一性，任意性太大难以实际操作。对违纪案件的处理过分注重执行时的问责而忽视决策时的监督，责任追究上也过分强调惩罚机制。另外还存在委员会查办案件后对责任划分不一致问题，如对同一违纪行为的不同人定性不一或只追究其中一人的纪律责任等。

　　一是严格执纪，建设高素质的纪检队伍。严格执纪是指按党规党章办事，实事求是地查清问题。只有严格执纪才能确保“程序正义”和“实体正义”的统一，才能纠正党内不正之风，清除违法乱纪分子，为建设中国特色社会主义创造良好的政治环境。同时，严格执纪也是人民群众的共同心声和殷切希望，只有严格执纪，严肃处理党员干部的违法乱纪行为，才能在人民群众中有说服力。严格执纪要求建设一支政治强、作风正、业务精的纪检队伍。如果纪检干部的素质不高，作风不正，立场不坚定，以权谋私，玩忽职守则体制再好也无济于事。因此，必须高度重视，采取措施，建设高素质的纪检队伍。

　　清末经济法规的产生，是清政府于20世纪初推行“新政”，实行奖励工商半岛真人、振兴实业政策的结果。我们知道，重农抑商是中国封建王朝长期奉行的政策，工商业者得不到任何保障。但到20世纪初，清朝统治者从欧美列强以工商立国而臻于富强的事实中获得启示，认识到“取外国之长，乃可去中国之短”《朱寿朋编《光绪朝东华录》（四），中华书局1958年版，第4601页。》，由此从重农抑商一变而为大力振兴工商。清廷上谕称：“通商惠工，为古今经国之要政。自积习相沿，视工商为末务，国计民生，日益贫弱，未始不因乎此。亟应变通尽利，加意讲求。”《《光绪朝东华录》（五），第5013页。》

　　随着重商政策的推行，清朝统治者很快即意识到制定经济法规的重要性。光绪二十八年（1902）二月癸已上谕已提及拟订经济法规之事，此谕虽仍标榜“我朝大清律例一书，折衷至当，备极精详”，但也不得不承认“为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。同时还要求各出使大臣“查取各国通行律例，咨送外务部”，并渝令袁世凯、刘坤一、张之洞等督抚大吏“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂”《《光绪朝东华录》（五），第4388页。》。清政府推行重商“新政”的实际步骤，首先也是设立商部和拟订经济法规，并特别提出要率先拟出商律以尽快颁布施行。1903年4月，清廷渝饬设立商部，同时“著派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，开办商部。其应如何提倡工艺，鼓舞商情，一切事宜，均著载振等悉心妥议，请旨施行，总期扫除官习，联络一气，不得有丝毫隔阂，致启弊端，保护维持，尤应不遗余力”《《光绪朝东华录》（五），第5013一5014页。》。由此可见，清政府在推行振兴工商政策之始，就比较重视制定和颁行经济法规。

　　不仅清廷颁发了一系列上谕，一些督抚大吏和新成立的商部，对制定和颁发各类经济法规的重要性及其作用也有一定的认识。归纳有关言论，可以概括为以下几个方面。

　　首先，颁行商律以促进工商业发展。刘坤一、张之洞于光绪二十七年（1901）八月联名呈递的长篇奏折中说：“欧美商律最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商股，不讲商律，于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡……必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工厂可设，假冒之洋行可杜。”这样，“十年以后华商即可自。