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NG体育官网法律变形记之一:立法中的法律变形

时间:2024-07-05 18:12:26

 

  ng体育王阳明曾说:“破山中贼易,破心中贼难。”他讲的“贼”不带贬义,山中贼指的是有形的东西,心中贼指的是无形的东西。这句话,翻译过来,就是:认清和实践可见的、有形的东西,很容易;认清和实践无形的东西,很难。

  这句话真是至理名言。把这句话套用到法律应用场景,就是“认识纸面上的法很容易,认识实践中的法很难。”讲到这里,可能就有有人出来反驳:“实践中的法?那不就是潜规则吗!这不仅不应当被研究、别提倡,而应该直接被埋葬。法治国家就是唯法是从!”多么慷慨激昂,多么振奋人心,又显得多么义正严辞。

  但有个问题是:徒法不能自行,法都是由人实施的。你有你的想法,我有我的需求,他有他的利益。这些想法、需求和利益都会渗透到法的实施过程。如由上帝执法,法不会变形。但上帝不在人间,也无须遵守法律。由人实施的法律,变形是原则,不变是例外。

  基于以上认识,我想用结合我自己的亲身经历,用四篇稿子谈谈法律变形的事儿。这四篇稿子分别是“立法中的法律变形”、“司法中的法律变形”、“执法中的法律变形”,以及“辩护中的法律变形”。用覆盖法律实施全过程的“变形记”,展现变形全貌,并在最后找出变形的规律及可接受的限度。

  死磕律师以及张庆方最常用的,用来证明自己有多刚、而公检法有多坏的方式,就是“法律明明写着什么,而他们就不按法律办!”比如,张庆方说:“法律明明写着,一个审判程序中,原则上更换律师不得超过两次。我又不影响庭审的正常进行,为什么不让我辩护!”

  先不说他们理解的法到底对不对,先说说他们自己散德性的那些事儿,是不是违法?

  死磕有三招:回避、闹庭和炒作。其中,最恶心的,也是最常用的是媒体炒作。案件证据贴到网上炒,截取自己“光辉形象”炒,发现公检法“不对不公”炒。凡是能炒的东西,都拿来炒。越炒越热,以至于让大家认为他们都是对的,公检法都是错的。

  自从司法部和全国律协出台新规,严格禁止承办律师炒作案件后,他们又变换了新花样。就是承办律师不炒,鼓动家属炒,让旁听同伙炒。这样,被投诉了,律协和司法局追查起来,装作“一问三不知”,好摆脱责任。

  但无论花样怎么变换,办案机关从未对办案过程中的炒作予以过正面回应。为什么会出现这种情况?是因为他们胜了,办案机关怕了?

  这样想,就太单纯了。他们炒作案件的办法,实际是把法庭搬到了网络。办案机关如果回应,就成了“自证无罪”的过程。他们说“刑讯逼供”,办案机关就要拿出视频来证明执法规范;他们说“程序违法”,办案机关就要拿开庭笔录,证明保障了诉讼权利;他们说“剥夺辩护权”,相应地,办案机关就要拿出委托手续证明保障了辩护权。而办案机关的这种回应,永无尽头,还会越惹事儿越多。

  “我们的态度,都在最终的办案结果里。”不搭理,不回应,就是最直接、也是最好的回应。

  “敢搬上网络,这多刚、多有能耐!”但要牢记的是,你的不起诉决定和无罪判决,不是由网络自动生成模版NG体育官网,更不是由网民盖章的。同时,还要注意的是,真把公检法都砸烂,把舆论变成审判场,最终受害的还是“你”!这些无辜的、不明真相的、被裹挟的群众。

  炒作案件,一方面把舆论场变成审判场,另一方面强加给办案机关“自证无罪”的“义务”。这两个方面都是违法的。

  他们整天嚷嚷着,法律明明那样写着,公检法偏要反着来。他们自己呢?天天干违法的事儿,还以什么“辩护天团”、“国家队”进行虚假宣传。违法的同时,更令人作呕。

  我常说,纸面上的法很简单,识字就能懂。识字的人如果不懂法,不是人出了问题,而是法出了问题。但纸上的法是很单薄的,单薄的像写着它的那张纸一样。擦的话,至少要垫两层。否则容易抠破。

  法律从生下来就在变形。不了解实践中变动的法,仅拿死的、纸面上的法去说理,就会显得毫无力量。

  2012年修改刑诉法时,增加规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。也就是,原来我们的刑事审判只能对人进行,在审人的过程中,兼顾着对涉案财物的处置。但实践发生了新变化。有的嫌疑人在侦查阶段,突发疾病死了;有的被告取保后,失踪了,找不到了。依照2012年修改前的刑诉法,这种案件就只能放着,涉案财物无法处置。因为,我们没有单独的对“物”的审判程序。这带来很多问题。比如:涉案财物不处置,被害人的财产不能发还,长期缠访闹访,影响稳定。再比如:有些财物长期储存,得不到处置,既占用储存资源,更会造成浪费NG体育官网。“一整仓库的榴莲,不能处置变现,全都臭了!”“几十个亿的股票,不能出售,眼睁睁看着从股民炒成股东。股价还从一百跌到了一块。”

  考虑到实践的需要,2012年修改刑诉法时,专门增加规定了对物的审判程序。也就是,嫌疑人、被告人死亡,或者逃匿一年以上、下落不明的,可以直接对财产进行处置。

  这次修改是原有法律的第一次根据实践需要的变形。也是有形的变形。这很好理解。

  2012年修改后的刑诉法增加规定的没收程序,针对的死亡或者逃匿一年以上、且下落不明的情况。法律刚刚修改后,就出现了一个新案子。那是一个滔天大案。就是江西上饶李华波案。李华波是一个县的建设局的股长,利用职权将9400万公款,转移至新加坡,而后举家潜逃新加坡。

  他们在新加坡买房子的时候,因为不能说明资金合法来源,被新方以背信罪判处了四年有期徒刑。新方同时还冻结了这9400万赃款。

  新方在李华波刑期即将届满时,通过外交渠道与我方磋商。他们考虑:根据新加坡法律,如果我方不能对这9400万进行具有法律意义的冻结,李服刑完毕后,新加坡必须解冻这个资金。那时,李就可以随意使用了。

  能不能对李华波适用违法所得没收程序?当时有两种观点:一种是能。不适用这个程序,不对赃款进行认定,既有巨额财产损失,又让整个国家没有尊严。另一种是不能。因为法律规定的是“逃匿一年以上”且“下落不明,而李华波的下落是“明”的。连他在新加坡那个监狱服刑,何时出狱,我们都一清二楚。

  经反复研究,第一种观点成为了实践做法。表面上看,这是违法的。实际,一丁点儿法也没违!这就是如何理解、掌握法律,以及如何对待法律变形的问题。

  为了国家利益,法律可以变形。对于刑诉法中的“下落不明”可以这样解释:中国刑诉法只管中国的事儿,同时也仅在中国范围内适用;在境外的,由于不归中国刑诉法管,在中国刑诉法的“眼”里都属于“下落不明”。

  法律从生下来就在变形。让法律不变形,让它按照纸面上的状态运行,那只是幻想。

  但变形是有限度的,不能七变八变随意变,以至于让人捉摸不定。那就没法可依了。更不能什么情况下都可以变,为了谁的利益都可以变,那就把法律变成垄断利益的工具了。

  大家都知道深圳有特区立法权,这个权力很大,超过省级自治区的立法权限。根据深圳关于辅警的管理规定,深圳的辅警有部分执法权,也可以转正式警察。

  这种权力让很多地方羡慕。所以很多地方在制定当地的地方性法规,也就是相应的“辅警条例”中,都规定了些辅警的执法权,也规定了“考核优秀的,可以转正式警察”。

  征求意见过程中,全部被砍掉。写上去的理由有很多:警力不足,社会治理难度大,辅警永无转公可能、工作积极性受损,等等。

  但砍掉的理由更硬实:一是,警察是专门执法力量,非经正规教育和培训,不能担任;二是,警察法规定的职权,专属于警察。不能违法旁落他人;三是,由辅警转警察,而后又由警察转其他公务员,破坏了“逢进必考”的公务员制度。

  所以,各地出台的辅警条例,均严格坚守了两个底线:一是辅警就是辅助,决不能让辅警有单独的执法权力,二是辅警就是辅警,决不能直接转为警察。

  类似的例子还有反恐法的规定。酒店开房,这谁都干过吧。根据治安管理处罚法的规定,酒店不查身份证,直接办入住的,最高可以罚1000。而根据反恐法的规定,最高可以罚十万NG体育官网。同时,反恐法的那条规定,没有说必须是对“涉恐人员”不查验身份的,才可以罚十万。从字面上看,只要是不查验身份,就可以罚十万。

  后来在广西发生了行政诉讼。公安去执法,发现当地酒店没有查验身份,就办理了入住。根据反恐法的规定,罚酒店10万。后来,酒店进行了行政诉讼。案子到了广西高院都拿不定主意,定不下来。后来请示到最高法院。最高法院又请示到立法机关。立法机关组织公检法司,以及当时的国务院法制办进行了共同研究。

  对于该依治安管理处罚法仅罚1000,还是可以依照反恐法罚十万的问题,也出现了两种观点。一种是,反恐法是2018年才实施的。根据后法优于新法的原则,可以罚十万。另一种是,虽然反恐法的那条规定中,没有明确对“涉恐人员”没有查验身份的,才可以罚十万。但出现在反恐法的条文,就该有涉恐因素的考虑。对任何没有查验身份的,都罚十万,明显不当。

  法条明明没有区分“涉恐”与“非涉恐”人员,但执法中必须从法的精神实质和保护民生的角度,善意适用法律。

  需要专门另行说明的是:这次的配图与以往不一样。以往都是用风景图片,这次用了新闻联播截取的画面。费劲把这个图片找出来,截取下来,不只是因为这里面有我。而是因为这是“天网”行动的首次启动会议。这次会上研究的“百名红通”名单中,江西上饶李华波名列第二。以这张配图,强化说理能力。别让那些“敢怒不敢言”的傻缺死磕,认为我和他们一样,整天只知道吹牛逼。而且是毫无根据的“生吹”。

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